Закон Украины "Об ипотеке" от 05.06. 2003 г. № 898-IV дает следующее определение этого термина – это вид обеспечения обязательств недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользовании ипотекодателя, а ипотекодержатель имеет право, в случае невыполнения обязательств должника, получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед иными кредиторами такого должника в порядке, установленном Законом.

Ипотека имеет производный характер от основного обязательства и является действительной до прекращения основного обязательства или до окончания срока действия ипотечного договора.

Ипотекодержателем является кредитор по основному обязательству, ипотекодателем – должник или имущественный поручитель.

Ипотекой обеспечивается исполнение действительного обязательства или удовлетворения требования, которое может возникнуть в будущем. Она возникает из условий основного договора, закона или решения суда. Ипотекой обеспечивается основная сумма обязательства, проценты, неустойка, прочие составляющие обязательства, которые могут вытекать из условий основного договора.

Исходя из вышеизложенного, ипотека является способом обеспечения обязательств и подвидом залога. Отличительная черта ипотеки – передача в залог именно прав на недвижимое имущество.

В ипотеку может быть передано следующее имущество:

• земельные участки и объекты, на них расположенные;

• право аренды или пользования земельным участком, на котором планируется строительство объекта недвижимости;

• морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты;

• имущественные права на недвижимость (незавершенное строительство).

Объект недвижимости может быть предметом ипотеки при условии наличия у ипотекодателя зарегистрированного права собственности на такой объект. Объект незавершенного строительства принимается в ипотеку при условии, что ипотекодатель может документально подтвердить вступление в право собственности на него в будущем. К таким документам относятся: разрешение на строительство, разрешение на начало строительных работ, проектно-сметная документация.

Договор ипотеки заключается в письменной форме, требует нотариального удостоверения и государственной регистрации. Зарегистрированная ипотека дает ипотекодержателю приоритетное право на удовлетворение своих требований к должнику за счет предмета ипотеки.

Договор ипотеки, который не содержит нижеуказанные существенные условия, может быть признан недействительным по решению суда.

Существенными условиями договора ипотеки являются:

1) для юридических лиц:

• наименование юрлица-резидента (нерезидента), его местонахождение (страна регистрации), код ЕГРПОУ;

• указание о выпуске закладной или ее отсутствии;

2) для физических лиц:

• фамилия, имя, отчество, место постоянного жительства, идентификационный номер (для иностранных граждан – место постоянного жительства вне территории Украины);

• содержание и размер основного обязательства и срок его исполнения, ссылка на договор, которым установлено основное обязательство;

• описание предмета ипотеки, его регистрационные данные (при ипотеке земельного участка указывается его целевое использование);

• указание о выдаче закладной или ее отсутствии.

Ипотечный договор может содержать положения относительно стоимости предмета ипотеки, ссылки на документ, подтверждающий право собственности, информацию об ограничениях и обременениях прав ипотекодателя, способ обращения взыскания на предмет ипотеки. Стоимость имущества, передаваемого ипотекодержателю, может быть определена по согласованию сторон или путем проведения оценки.

Использование имущества осуществляется ипотекодателем, если иное не установлено условиями договора.

Из вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Субъектами ипотеки могут быть любые лица (юридические и физические). Обеспечение ипотекой может возникать вследствие заключения договора займа, кредита, купли-продажи, лизинга, иных договоров, приводящих к возникновению обязательств. Ипотекой может обеспечиваться как выполнение денежных, так и неденежных обязательств.

2. Рефинансирование с применением закладной

В целях рефинансирования обязательство по основному договору, обеспеченное ипотекой, может быть оформлено в виде закладной.

Закладная – это долговая ценная бумага. Она свидетельствует о безусловном праве ее собственника получить от должника исполнение по основному обязательству. Главная юридическая особенность закладной заключается в следующем. При выпуске закладной денежные обязательства должника по основному договору прекращаются и возникают денежные обязательства должника по закладной. При этом оба договора продолжают действовать. Но при выпуске закладной ее держатель вправе получить исполнение по основному договору или обратить взыскание на предмет ипотеки на основании именно закладной, а не основного договора и договора ипотеки. Причем при расхождениях в содержании закладной с основным и ипотечным договорами, преимущество имеет содержание закладной.

Закладная подлежит обязательной государственной регистрации.

Существуют три основные условия выдачи закладной. Во-первых, основное обязательство должно быть денежным. Во-вторых, при заключении ипотечного договора должна быть указана конкретная сумма долга по основному обязательству или даны критерии, с помощью которых ее можно определить. В-третьих, сам выпуск закладной должен предусматриваться ипотечным договором.

Выдача закладной для договора ипотеки имеет следующие последствия:

• закладная делает невозможным переход права собственности на предмет ипотеки иным способом, кроме как в порядке наследования и правопреемственности;

• закладная делает невозможной уступку прав по ипотечному и основному договорам, так как при наличии закладной переход таких прав осуществляется путем ее передачи и проставления индоссамента.

По своей природе закладная больше всего похожа на вексель.

С помощью закладных могут осуществляться следующие операции по рефинансированию собственной деятельности:

• продажа закладной путем совершения индоссамента (при этом в договоре стороны могут самостоятельно согласовать сумму компенсации);

• продажа закладной с обязательством обратного выкупа;

• передача закладной в залог для обеспечения исполнения обязательства перед другими кредиторами;

• эмиссия ипотечных ценных бумаг.

Операции по рефинансированию могут проводить только банки и финансовые учреждения.

Таким образом, выдача закладной возможна только в подтверждение денежного обязательства перед банковским или финансовым учреждением. Обращение закладных также осуществляется посредством банковских или финансовых учреждений.

Как было указано выше, закладные могут обеспечивать выпуск ценных бумаг. К ипотечным ценным бумагам относятся ипотечные сертификаты и облигации.

3. Рефинасирование с применением ипотечных сертификатов

Выпуск ипотечных сертификатов урегулирован Законом Украины "Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах" от 19.06. 2003 г. № 979-IV. Этот же Закон устанавливает взаимоотношения в системе ипотечного кредитования.