1) требует ли Конвенция, чтобы государства: а) непосредственно придавали силу в рамках национального права конкретным правам и свободам, защищаемым Конвенцией, и Ь) предусмотрели в национальном праве процедуру, которая позволила бы отдельным лицам использовать средства правовой защиты при нарушении их прав по Конвенции; и

2) обязано ли государство принимать меры для исправления положения, предписанные после нарушения Конвенции.

Даже если ответы на вопросы (а) и (б) отрицательные, это не мешает положениям Конвенции действовать непосредственно в рамках национального права, если это допускается конституционным правом данного государства.

Статья 1 возлагает на каждое государство фундаментальную обязанность: обеспечивать каждому человеку, находящемуся под его юрисдикцией, права и свободы, определенные в Конвенции. Согласно статье 13 каждый человек, чьи права и свободы, определенные таким образом, нарушены, располагает эффективными средствами правовой защиты перед государственными органами, даже если такое нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.

В деле Swedish Engine Drivers Union v. Sweden профсоюз, представлявший меньшинство работников шведских государственных железных дорог, жаловался на нарушение их прав, закрепленных статьей 11 (свобода ассоциации). В жалобе указывалось, что профсоюз был отстранен от участия в подготовке коллективных договоров, к которым был допущен только профсоюз, представлявший большинство железнодорожников. Суд постановил, что статья 11 не предусматривает предоставления какому-либо профсоюзу права участвовать в подготовке коллективных договоров. Профсоюз жаловался также на нарушение статьи 13, поскольку по шведскому закону у него не было иных эффективных средств добиться удовлетворения своей жалобы, кроме обращения в Трудовой суд Швеции. По данному аспекту жалобы Европейский суд постановил:

Суд отмечает, что шведское законодательство предлагает профсоюзу-заявителю средства правовой защиты, которыми он уже воспользовался, а именно: возбуждение разбирательства в Трудовом суде. Иск профсоюза-заявителя был, несомненно, отклонен, но одно это не доказывает, что данное средство неэффективно. Напротив, если прочесть решение от 18 февраля 1972 г., то становится ясно, что Трудовой суд тщательно рассмотрел представленную ему жалобу в свете действующего законодательства и не без учета международных обязательств Швеции. Кроме того, ни статья 13, ни Конвенция в целом не предусматривают конкретного инструмента, в котором договаривающиеся государства должны обеспечивать в своем внутреннем праве эффективное осуществление тех или иных положений Конвенции.

Таким образом, Суд делает вывод, отражающий вторичный аргумент правительства по рассматриваемому вопросу. В этих обстоятельствах у Суда нет необходимости принимать решение по вопросу о том, действительно ли, как утверждало правительство в своем основном замечании и подтвердила Комиссия в пункте 98 своего доклада, статья 13 применима, только если нарушено право, гарантируемое другой статьей Конвенции.

В деле Swedish Engine Drivers' Union v. Sweden Суд, выяснив, что фактически национальный орган предоставляет эффективные средства правовой защиты, посчитал, что нет необходимости принимать решение по вопросу, применима ли статья 13 только тогда, когда нарушено право, гарантируемое другой статьей Конвенции. В данном случае Суд предлагает решить вопрос о применимости статьи 13 и лишь затем при необходимости рассматривать эффективность любых соответствующих средств правовой защиты, предусмотренных германским правом.

Статья 13 объявляет, что любое лицо, права и свободы которого, предусмотренные Конвенцией, «были нарушены», должно располагать эффективным средством правовой защиты перед государственным органом, даже если «нарушение было совершено» лицами, действовавшими в официальном качестве. На первый взгляд, это положение буквально указывает, что лицо имеет право на национальные средства правовой защиты, только если нарушение произошло. Однако лицо не может доказать факт «нарушения» в национальном органе, если не способно сначала подать в такой орган соответствующую жалобу. Следовательно, как заявило меньшинство членов Комиссии, фактическое нарушение Конвенции не может быть предварительным условием для применения статьи 13. По мнению Суда, статья 13 требует, что, если лицо считает себя пострадавшим от меры, которая, как утверждается, нарушает Конвенцию, оно должно располагать средствами правовой защиты перед государственным органом, чтобы добиться как решения по своей жалобе, так и при необходимости возмещения ущерба. Таким образом, статья 13 должна толковаться как гарантирующая «эффективные средства правовой защиты перед государственным органом» каждому, кто утверждает, что нарушены его права и свободы, предусмотренные Конвенцией.

Соответственно, хотя Суд не выявил нарушения права, гарантируемого заявителям статьей 8, следует выяснить, предоставляло ли немецкое право заявителям «эффективные средства правовой защиты» по смыслу статьи 13.

Как мы видели на примере дел Swedish Engine Drivers v. Sweden a Ireland v. UK, Суд не требует, чтобы государства придавали Конвенции силу в рамках своего национального права: не является нарушением Конвенции то, что национальные суды не могут осуществлять предусмотренные Конвенцией права напрямую. Фактически во многих государствах Конвенция имеет силу в рамках национального права и на нее можно непосредственно ссылаться в судах. В других государствах (прежде всего в Соединенном Королевстве и в Ирландии) Конвенция не действует непосредственно в рамках национального права.

В этом отношении Конвенция имеет менее прочные позиции, чем договоры о создании Европейских сообществ, которые требуют, чтобы суды во всех государствах-членах имели возможность единообразно защищать права отдельного лица в рамках Сообществ, даже если это будет означать отмену или неприменение положений национального права.

Поскольку Конвенция не предусматривает какого-то определенного решения для данного вопроса, степень реализации Конвенции в национальном праве государств сильно различается. Эти различия в значительной мере отражают разные положения и традиции национального права, касающиеся компетенции исполнительной власти заключать договоры, а также взаимосвязи международного и национального права. В одних странах правовая традиция склоняется к «монизму» — стремлению свести к минимуму расхождения между национальным и международным правом. В других традиция поощряет «дуализм», предполагающий наличие четкого разграничения национального и международного права. Здесь нет необходимости резюмировать эти различные традиции, но можно привести примеры различий в национальной практике.

Там, где Конвенция не инкорпорирована в национальное право, суду, возможно, придется отклонить претензию как необоснованную по национальному праву, хотя у спорящей стороны будут веские основания утверждать, что ее права, предусмотренные Конвенцией, нарушены. Даже в этой ситуации некоторые презумпции могут уменьшить вероятность того, что суду придется принять решение, противоречащее Конвенции. Одна презумпция состоит в том, что если существует разумное толкование национального права, соответствующее Конвенции, то суд должен применить его, а не другое толкование, конфликтующее с Конвенцией. Еще одна презумпция предусматривает, что, хотя формально Конвенция не является частью национального права, она, тем не менее, может содействовать процессу развития права и устранению неопределенности. Третий принцип, который могут применять национальные суды, состоит в том, что должностным лицам государства надлежит знать о международных обязательствах своего государства и, таким образом, учитывать права отдельного лица по Конвенции, осуществляя исполнительные полномочия, которые затрагивают интересы этого лица.