Однако Пленум ВАС РФ также указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. Либо налоговый орган должен доказать, что деятельность плательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Доказательствами проявления организацией должной осмотрительности и осторожности может быть:

1. Проверка факта регистрации контрагента, т.е.:

· получение от контрагента копий свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе;

· получение в налоговой инспекции Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц. Так как процедура получения этого документа является платной, лучше всего запрашивать Выписку в налоговых органах, когда есть большая вероятность того, что контрагент на самом деле может оказаться «однодневкой». Например, сначала проверив контрагента по его ИНН или ОГРН на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru, и, в случае неудовлетворительного результата, запросить официальную Выписку.

2. Проверка налоговой добросовестности контрагента, т.е.:

· получение от контрагента копий налоговых деклараций с отметками ИФНС о приеме документа, либо в случае отказа контрагента предоставить такие документы,

· оформление письменного запроса в ИФНС в произвольной форме о налоговой добросовестности контрагента. Даже в случае отсутствия письменного ответа ИФНС, доказательством проявления осмотрительности будет служить копия запроса организации с входящей отметкой ИФНС или почтовая квитанция об отправке запроса заказным письмом с описью вложения.

ПРИМЕРЫ ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

В пользу налогоплательщика

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 марта 2007 г. № КА-А40/129-07

ЗАО "Химмашэкспорт" оспорило решения налоговой инспекции об отказе в возмещении сумм НДС. В качестве одного из оснований для вынесения оспариваемого решения налоговый орган привел следующее обстоятельство. У налогоплательщика отсутствует право на применение налоговых вычетов по товарам, реализованным на экспорт и приобретенным у поставщиков ООО "Техноком-Сервис", ЗАО ТД "Столичный, ООО "Свесские насосы" по той причине, что эти товары были в свою очередь приобретены у других организаций, которые являются вторыми и третьими поставщиками в цепочке продавцов товара, не сдают отчетность в налоговые органы, зарегистрированы с нарушением законодательства и обладают признаками фирм-однодневок. Поскольку НДС по товарам не поступил в бюджет, делает вывод налоговая инспекция, то и налогоплательщик не имеет права на налоговый вычет.

Однако, ФАС Московского округа налогоплательщика поддержал, указав, что данные выводы налогового органа не правомерны по той причине, что законодательство о налогах и сборах не возлагает на покупателя обязанности нести ответственность в виде отказа в праве на вычет НДС, если кто-либо из поставщиков товара в общей цепочке поставщиков не выполняет свои обязательства по уплате налогов и сборов. А доказательств недобросовестности ЗАО "Химмашэкспорт", необоснованного получения налоговой выгоды, налоговым органом не представлено.

В пользу налогоплательщика.

Постановление ВАС от 24 октября 2006 г. № 5801/06

Налогоплательщик оспорил решение налоговой инспекции об отказе в применении ставки 0% и возмещении НДС по экспортной операции. По договору с иностранной фирмой налогоплательщик экспортировал пиломатериалы. Оплата за экспортированный товар в полном объеме поступила на счет налогоплательщика в российском банке.

Свое решение налоговая инспекция мотивировала тем, что:

· хозяйственные операции, совершенные налогоплательщиком с участием взаимозависимых лиц, не являются экономически оправданными;

· образование и деятельность общества направлены исключительно на создание искусственных условий для необоснованного возмещения налога из бюджета.

Вывод подтвержден следующими доводами налоговых органов.

1. Налогоплательщик зарегистрирован на территории РФ в качестве юридического лица 23.01.04 (незадолго до совершения внешнеторговой сделки).

2. На должность директора назначен иностранный гражданин, который одновременно являлся генеральным директором и членом правления иностранной фирмы, а также распорядительным директором филиала иностранной фирмы на территории РФ.

3. В связи с отсутствием собственных денежных средств налогоплательщик использовал заёмные денежные средства, полученные на условиях договоров беспроцентного займа от контрагента по экспортному договору и лично от генерального директора.

4. Возврат заемных средств иностранной фирме и оплата за экспортированный товар производились через счета налогоплательщика и иностранной фирмы, открытые в одном банке. Следовательно, расчеты производились таким образом, что иностранная фирма фактических затрат при приобретении экспортного товара не понесла.

Таким образом, инспекция ссылалась на обстоятельства, перечисленные в п. 6 Постановления Пленума ВАС от 12.10.06 г. № 53. Однако, как указано в Постановлении, эти обстоятельства могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами. Иным обстоятельством, по мнению инспекции, послужило использование заемных средств. Однако из п. 9 Постановления прямо следует, что этот факт не может использоваться при оценке обоснованности налоговой выгоды.

Высший Арбитражный Суд РФ поддержал налогоплательщика, сославшись на положения п. 1 Постановления № 53. Выводы суда мотивированы следующим.

1. Инспекция не оспаривает фактов оплаты обществом стоимости приобретенного у поставщика товара, включая налог, реализации этого товара в таможенном режиме экспорта, перечисления денежных средств в качестве оплаты иностранной фирмой товара на расчетный счет общества в российском банке.

2. Сами по себе такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, использование заемных средств в целях экономической деятельности, осуществление расчетов с использованием одного банка, не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговая инспекция должна была представить доказательства того, что указанные обстоятельства повлекли за собой неисполнение обществом каких-либо налоговых обязанностей, неосновательное получение налоговой выгоды, однако, таких доказательств представлено не было.

В пользу налогового органа.

Постановление ВАС РФ от 23 января 2007 г. № 8300/06.

Материалы дела, по мнению ВАС, свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций. Налогоплательщик оспаривал право на применение ставки 0% по экспортным операциям и налоговые вычеты. Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, апелляционная и кассационная инстанции требования налогоплательщика удовлетворили. Президиум ВАС РФ отменил судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанций, оставив в силе решение суда первой инстанции.