Решение налоговых органов о доначислении налога и пени может быть ос­порено налогоплательщиком в суде, который при рассмотрении дела должен принять во внимание все факторы, используя информацию, полученную из любых источников.

Рассмотрим отличия ст. 40 Налогового кодекса РФ от соответствующих норм зарубежного законодательства. Законодательство, позволяющее налого­вым органам корректировать в определенных случаях цены сделок при их от­клонении от рыночных, возникло в США. Затем подобные нормы были введены в странах Европы. Впервые Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) обобщила международный опыт в этой области в своем отче­те в 1979 г. В 1995 г. она издала документ «Принципы трансфертного ценооб­разования для транснациональных предприятий и налоговых администраций». Его положения используются налоговыми органами стран - членов ОЭСР.

Основная область регулирования законодательства о трансфертном цено­образовании стран ОЭСР - внешнеэкономические сделки, совершаемые между взаимозависимыми лицами. Однако в России налоговые органы получили пра­во контролировать цены не только при сделках между взаимозависимыми ли­цами и внешнеторговых, но и при бартерных операциях, а также в случаях от­клонения цен сделок более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам в течение непродолжительного периода времени. Предоставление налоговым органам столь широких полномочий по контролю за ценообразованием при том, что уровень рыночных цен на практике определить объективно достаточ­но сложно, нельзя считать оправданным.

Зарубежное законодательство о трансфертном ценообразовании исходит из предположения, что при любой сделке обе стороны ожидают доход. Прибыль взаимозависимых компаний может быть ниже обычной, если экономический риск возлагается в большей степени на головную компанию (например, она реализует конечную продукцию покупателям, не входящим в группу, и несет риск неоплаты продукции), но полное отсутствие прибыли у каких-либо компаний группы считается неприемлемым.[6,68]

При сделках между взаимозависимыми лицами цены не должны сущест­венно отклоняться от рыночных. В случае их существенного отклонения нало­говые органы имеют право доначислить сумму налога (как правило, налога на прибыль корпораций), исходя из рыночных цен. Способы определения этих цен те же, что предусмотрены в ст. 40 первой части Налогового кодекса РФ, т.е. на основе цены сделки с однородными товарами в сопоставимых экономи­ческих условиях. При невозможности применения этого способа применяются метод цены последующей реализации или затратный метод. Также может при­меняться перераспределение прибыли внутри группы взаимозависимых ком­паний с использованием определенных законодательством принципов.

Следует подчеркнуть, что существует отличие между изложением метода цены сделки с однородными товарами в ст. 40 и в рекомендациях ОЭСР. По российскому законодательству требуется определить рыночную цену на рынке однородных товаров, с которой сравнивается цена исследуемой сделки. При этом должны использоваться лишь официальные источники информации о рыночных ценах и биржевых котировках. В соответствии с рекомендациями

ОЭСР цена исследуемой сделки сравнивается с ценой любой конкретной сдел­ки в отношении идентичного товара между независимыми лицами при сопос­тавимых условиях сделки.

В соответствии как с западными нормами, так и с российскими, если усло­вия сопоставляемых сделок (величина партии, качество товара и т.п.) различа­ются и это оказывает серьезное влияние на цену, то необходимо произвести соответствующие корректировки. Если такие корректировки не могут быть произведены, то можно использовать метод цены сделки с однородными това­рами вместе с другими методами или использовать лишь эти другие методы.

При применении метода последующей перепродажи рыночная цена опре­деляется как разность между ценой перепродажи и суммой затрат с учетом обычной для перепродавца прибыли (включая риски, возлагаемые на перепро­давца, и используемые им активы). При этом важно правильное определение величины этой прибыли. Она определяется, исходя из прибыли, полученной перепродавцом при перепродаже товаров, приобретенных у независимых контрагентов, а если это невозможно, исходя из прибыли других участников рынка при совершении сравнимых сделок между независимыми лицами. При этом необходимо учитывать различия в характере деятельности сравниваемых перепродавцов.

При применении затратного метода также важно правильное определение суммы обычной для данной сферы деятельности прибыли. Она определяется, исходя из прибыли, получаемой данным субъектом рынка, а если это невоз­можно, то исходя из прибыли, получаемой другими субъектами рынка. При этом следует учитывать влияние различий в характере деятельности этих субъ­ектов рынка. Например, прибыль компаний, использующих собственные и арендованные основные средства, не может быть одинаковой.

В соответствии с рекомендациями ОЭСР при проведении проверок нало­говые органы прежде всего анализируют методы ценообразования, используе­мые самими налогоплательщиками, проверяя правильность их применения. Обычно налоговые органы должны доказать несоответствие применяемых цен рыночным. Налогоплательщик при этом стремится доказать, что используемый им подход к ценообразованию обеспечивает соответствие применяемых цен рыночным с учетом необходимых поправок. Для того, чтобы отстоять свою позицию, налогоплательщик должен обладать необходимыми документальны­ми доказательствами.

В ряде государств применяется такой инструмент, как предварительные соглашения между налогоплательщиками и налоговыми органами о механизме ценообразования. В нашей стране они законодательством не предусмотрены. В таких соглашениях оговариваются применяемые налогоплательщиками мето­ды ценообразования. Соглашения позволяют налогоплательщикам избежать риска доначисления сумм при проведении налоговых проверок (если соблю­даются условия соглашений).

Следует отметить, что в Польше, Венгрии, Чехии в 90-е гг. также появи­лось законодательство о трансфертном ценообразовании, соответствующее требованиям ОЭСР (эти страны стали ее членами). Наиболее широко такое законодательство применяется в Польше, где опыт проведения налоговыми органами проверок его соблюдения показывает, что в наиболее выигрышном положении оказываются налогоплательщики, которые могут документально обосновать применяемый ими способ ценообразования и имеют доказательст­ва соответствия применяемых ими цен рыночным. В противном случае, нало­говые органы могут произвести расчет отклонения применявшихся налогоплательщиком цен от рыночных с использованием метода, который наименее от­вечает интересам налогоплательщика. В связи с этим можно сделать вывод, что в России подготовленность налогоплательщика к налоговой проверке по соблюдению законодательства о трансфертном ценообразовании и наличие необходимых документальных подтверждений соответствия применяемых цен рыночным, позволят ему доказать свою правоту.