Возможна и такая ситуация, когда стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствах, не участвующих в Конвен­ции, договорились о применении к их спору, рассматриваемому в МКАС, российского права. В этой ситуации к их спору будет применима и Венская конвенция.

Вопрос о соотношении Венской конвенции и применимого национального права решен непосредственно в самой Конвенции: вопросы, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принци­пами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соот­ветствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (п. 2 ст. 7). Таким образом, национальное право может применяться субсиди­арно не только при отсутствии в Конвенции прямого разрешения того или иного вопроса, но одновременно и при отсутствии возможности применить общие принципы, на которых она основана. В российской и иностранной литературе к таким принципам относят, в частности, добросовестность, авто­номию воли, разумность при оценке поведения сторон.

В ст.78 Конвенции предусмотрено право на взыскание про­центов с просроченной суммы. Однако размер таких процентов в ней не уста­новлен. Его невозможно вывести из общих принципов Конвенции. Основыва­ясь на положении п.2 ст.7, арбитры при определении размера этих процен­тов исходили из норм применимого национального права. При этом исполь­зовались нормы не только российского права, но и права других стран. Например, в деле № 200/1994 — права Швейцарии.1

В Конвенции предусмотрено, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли (п. 2 ст. 9).

В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" говорится о том, что во всех случаях арбитры принимают решение с учетом торговых обычаев (п. 3 ст. 28). Аналогичное положение содержится и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (п. 1 ст. VII). Приведенные положе­ния позволяют сделать вывод, что арбитры при вынесении решения могут применить соответствующий обычай по своей инициативе в тех случаях, когда стороны в своем договоре не предусмотрели его применение.

Следует обратить внимание на то, что в качестве аналога термина "обы­чай" в российском законодательстве употребляются термины "обычай делово­го оборота" (ст. 5 и 421 ГК) и "торговые обычаи" (ст. 28 Закона). В решениях МКАС в таком же значении встречаются ссылки на "международную ком­мерческую практику"27, "международно-правовую практику". Примером последней может служить вынесенное в 1997 году по делу № 229/96 реше­ние, в котором арбитраж, опираясь на международно-правовую практику, выраженную в Принципах УНИДРУА (ст. 7.4 13), снизил размер требуемой истцом неустойки. Это решение свидетельствует, в свою очередь, о примене­нии указанных Принципов по инициативе арбитража.

§ 3. Отвод арбитра.

Об арбитрах, поскольку именно они рассматривают споры и выносят решения. Компетентность, беспристрастность и независимость – такие требования предъявляются Регламентом (§ 2) к арбитрам. Соблюдение этих требований обеспечивается правом стороны заявить об отводе арбитра (§24). При определенных случаях арбитр обязан заявить самоотвод (§§ 2.1 и 24.3).

Законодательство о международном коммерческом арбитраже содержит ряд императивных положений, призванных обеспечить справедливое и беспристрастное рассмотрение спора и вынесение квалифицированного окончательного решения. Для того, чтобы обеспечить такое решение, арбитры, рассматривающие спор, должны быть не только независимы, но и нейтральными. При назначении в качестве арбитра для рассмотрения конкретного спора они должны сообщить обо всех известных им обстоятельствах, которые могут помешать рассматривать им данный спор справедливо и беспристрастно, не отдавая предпочтение какой-либо стороне арбитражного разбирательства и обеспечивая равные возможности для сторон. При наличии какого-либо обоснованного сомнения относительно беспристрастности или независимости арбитрам может быть заявлен отвод. Обстоятельствами, которые могут послужить препятствием для арбитра в рассмотрении конкретного спора, являются: наличие родственных связей со стороны арбитражного разбирательства; наличие трудовых отношений с одной из сторон арбитражного разбирательства; получение финансовой помощи от одной из сторон арбитража; зависимость одной стороны от другой. Кроме того, арбитром не может быть назначен несовершеннолетний, лицо, призванное недееспособным или находящееся под опекой.

Согласно регламентам постоянно действующих арбитражных институтов в случае смерти арбитра, тяжелой болезни, стойкой неспособности выполнять свои обязанности, отказ от должности арбитражный институт обладает полномочиями на отвод или замену данного арбитра. Кроме того, после предоставления стороне, избиравшей арбитра, срока для назначения другого арбитра и в том случае. Если она в течение этого срока не изберет новой кандидатуры в качестве арбитра, арбитражный институт вправе назначить самостоятельно другого арбитра.1

Основной целью такой системы избрания и назначения состава арбитража является обеспечение эффективности арбитражного разбирательства, прежде всего в части независимости арбитров и исключения издержек, которые могут возникнуть в случае назначения стороной в споре лица, которое стало бы действовать в качестве ее адвоката, а другая сторона могла бы заявить ему отвод, а также в случае, если стороны просто пытаются затянуть время, не выдвигая новой кандидатуры арбитра.

Отвод может быть заявлен также и в случае, если арбитр не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон. Письменное заявление стороны об отводе, содержащее его мотивы, должно быть сделано не позднее 15 дней после того, как сторона узнала о сформировании состава арбитража, или после того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут служить основанием для отвода. Заявление об отводе, сделанное позднее указанного срока, рассматривается только в том случае, если причина задержки заявления об отводе будет признана уважительной.

Вопрос об отводе решается другими членами состава арбитража. Если не будет достигнуто соглашение между ними или если отвод заявлен против двух арбитров или единоличного арбитра, вопрос об отводе решается Президиумом МКАС.1

§ 4. Арбитражные расходы и сборы.

И, наконец, вопрос об арбитражных расходах и сборах – вопрос, который по вполне понятным причинам истец выясняет до передачи дела в арбитраж. На практике это означает, что вместе с исковыми материалами в МКАС должен быть предъявлен документ, подтверждающий уплату регистрационного сбора. До уплаты регистрационного сбора иск не считается заявленным.

Этому вопросу посвящено Положение, которое является приложением к Регламенту.