При применении арбитрами иностранного права встает вопрос о порядке установления его содержания и о его толковании. В силу ст. 157 Основ граж­данского законодательства МКАС устанавливает содержание норм иностран­ного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой при­менения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. МКАС в этих целях может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспер­тов.

Обычно арбитры опираются на представленные участвующими в деле ли­цами документы, подтверждающие содержание соответствующих норм инос­транного права.

Такое право признается Основами гражданского законодательства за сторонами и они нередко им пользуются. Иногда арбитры самостоятельно устанавливают содержание тех или иных положений иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на все предпринятые меры, установить не удалось, то в силу п. 2 ст. 157 Основ применению подлежит российское право.

Как говорится в ст. 158 Основ гражданского законодательства, иностран­ное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы публичному порядку. В этих ситуациях применяется российское право. Ого­ворка о публичном порядке имеет довольно давнюю историю, она получила широкое освещение в доктрине, закреплена в законодательстве и судебной практике многих стран. Вместе с тем вряд ли можно сказать, что понятию "публичный порядок" присуща достаточная четкость.

В российском законодательстве термин "публичный порядок" использует­ся как синоним основ российского правопорядка. При этом отказ в примене­нии иностранного права не может быть основан лишь на отличии политичес­кой или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Российской Федерации (ст. 158 Основ). В практики МКАС не было случаев, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке.

В российской и иностранной литературе обсуждается вопрос о соотноше­нии норм, подлежащих применению в силу соглашения сторон или в силу коллизионных норм, и императивных норм страны, где происходит рассмот­рение спора. При этом отмечается, что в Гаагской конвенции 1986 года и в Римской конвенции 1980 года, а также в праве некоторых государств при­оритет отдается императивным нормам.

В действующем российском законодательстве нет общего правила на этот счет. Однако некоторые конкретные вопросы решены вполне однозначно. Например, в ст. 165 Основ установлено, что форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, определяется законодательством Российской Федерации. Поэтому в случае несоблюдения простой письменной формы такой сделки будет применяться императивная норма п. 3 ст. 162 ГК РФ о ее недействительности, независимо от того, что в применимом праве, избранном сторонами, этот вопрос решался бы иначе. Аналогичным образом при разрешении спора, возникшего из дого­вора о создании на территории России совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан, в силу п. 3 ст. 166 Основ также будут применяться императивные нормы российского законодательства.

Таким образом, в соответствии с действующим российским законодатель­ством приоритет российским императивным нормам будет принадлежать лишь в конкретных случаях, прямо предусмотренных законом (помимо ого­ворки о публичном порядке). Это подтверждается и тем, что в практике МКАС были случаи применения сроков исковой давности, установленных иностранным законодательством, которые отличались от срока, определенно­го императивной нормой российского права.

В части третьей ГК РФ содержится общее положение по рассматри­ваемому вопросу, из которого следует, что императивные нормы законода­тельства Российской Федерации регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, во-первых, вследствие указа­ния об этом в самой норме или, во-вторых, ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Первое условие близко к тому положению, которое соответствует Основам гражданского законодательства. Что же касается второго, то его применение будет складываться, по-видимому, в судебной и арбитражной практике. Западные юристы в качестве примера называют положения зако­нодательства о недобросовестной конкуренции, антитрестовское законода­тельство.

Арбитры МКАС при разрешении споров применяют положения междуна­родных договоров. Чаще всего речь идет о применении положений Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. При этом возникают прежде всего два вопроса. Во-первых, на каких основаниях возможно применение этой Конвенции и, во-вторых, каково ее соотношение с национальным правом, применение которого предусмотрено соглашением сторон или соответствующей коллизионной нормой?

В силу п. 1 "а" ст. 1 Конвенции она применяется к договору купли-про­дажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых нахо­дятся в разных государствах — участниках Конвенции. МКАС по своей инициативе должен использовать ее положения и в том случае, если стороны не будут на них ссылаться. Вместе с тем нужно иметь в виду, что в силу ст. 6 Конвенции стороны своим соглашением могут исключить ее применение либо, при соблюдении определенных условий (ст. 12), отступить от любого из ее положений или изменить его действие.

Венская конвенция применима к отношениям сторон и в тех случаях, когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства (п. 1 "b" ст. 1 Конвенции). Обычно это поло­жение используется тогда, когда лишь государство одной из сторон договора является участником Конвенции. Оно основывается на признании того, что положения международных договоров служат составной частью правовых систем государств — участников этих международных договоров. Этот прин­цип получил свое признание сначала в доктрине и арбитражной практике, а впоследствии и в законодательстве. В частности, в России этот принцип за­фиксирован в ст. 15 Конституции РФ и в ст. 7 ГК РФ.

МКАС в своей практике неоднократно применял положения Конвенции на основании ее п. 1 "b" ст. 1. Например, в деле № 99/1994 сторонами спора были российская организация и фирма из государства, не являющегося учас­тником Конвенции. Поскольку применимым к отношениям сторон в силу соответствующей коллизионной нормы было признано российское право, арбитры, опираясь на п. 1 "b" ст. 1 Конвенции, разрешили спор на основе ее положений. В принятом решении было, в частности, указано, что в соответ­ствии с Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если междуна­родным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного догово­ра.1