Назревшая необходимость в установлении ответственности за правонарушения, совершаемые в области компьютерных технологий, предопределила соответствующие законодательные инициативы. В частности, в Уголовный Кодекс Российской Федерации 1996 года внесены принципиально новые для отечественного уголовного законодательства виды преступлений, объединенные в самостоятельную 28-ю главу УК – «Преступления в сфере компьютерной информации». Такой подход, несомненно, верен и соответствует мировым правовым тенденциям.

Однако, давно известно, что написанный с использованием неоднозначно трактуемых категорий и понятий закон чреват существенными негативными последствиями в будущем при его практическом применении, особенно если этот закон уголовный.

Отсутствие в нашей стране опыта уголовно-правового регулирования «компьютерных правоотношений» в области такого достаточно пока необычного для многих (в том числе и для законодателей) объекта как «кибернетическое пространство» повлекло за собой то, что ряд формулировок уголовно-правовых новелл страдает отмеченным выше недостатком.

С криминалистической точки зрения, наиболее важным для правильной квалификации преступления в сфере компьютерной информации является факт представления этой информации в виде, предназначенном и пригодном для ее обработки, хранения и передачи с использованием электронных технических средств, список которых не ограничивается исключительно компьютерами. При этом смысловое содержание информации уходит на второй план, так как в машинном виде оно всегда представлено одинаково – в виде, определяемом физической природой материального носителя информации.

Для определения местонахождения компьютерной информации более правильным представляется использование введенного Законом Российской Федерации «Об информации, информатизации и защите информации» понятия «материальный носитель информации», в который наряду с машинными носителями входит и электромагнитный сигнал, использующийся при информационном обмене между ЭВМ по радиоканалу, электрическому или оптоволоконному кабелю и т.п.

Необходимость учета данного факта в уголовном законодательстве ряда промышленно развитых государств мира (например, в Канаде) привела к формированию двух относительно самостоятельных групп преступных деяний в сфере информатизации и новых информатизационных технологий: «компьютерных преступлений» и «коммуникационных преступлений». Отсутствие подобного деления в российском уголовном законодательстве, а также возникновение реальных уголовных дел, связанных с доступом к компьютерной информации через радиоканал, требует более тщательной правовой проработки этого вопроса.

Существует большое число информационных систем и сетей, не имеющих собственника, однако широко использующихся в серьезных практических приложениях. Ярким примером может служить всемирная сеть Internet.

Включение в определение компьютерной информации термина «идентифицируемый элемент информационной системы» является неоправданным. Идентификация компьютерной информации в рамках выявления и расследования преступлений в рассматриваемой сфере представляет собой самостоятельную и исключительно сложную криминалистическую задачу, которая в настоящее время не имеет однозначно положительного решения.

Более того, специфика компьютерной информации, ее способность к копированию (перемещению без изъятия из первоначального места расположения), отсутствие у нее ярко выраженных индивидуальных свойств приводит к необходимости проведения определенных криминалистических действий по преобразованию информации на материальном носителе в документированную информацию, то есть в такую «организационную форму, определяемую как совокупность:

а) содержания информации;

б) реквизитов, позволяющих установить источник, полноту информации, степень ее достоверности, принадлежность и другие параметры;

в) материального носителя информации, на котором ее содержание и реквизиты закреплены».

При этом идентификация компьютерной информации будет проводиться на основе документированной.

Таким образом, компьютерную информацию как объект преступного посягательства, правильнее было бы определить следующим образом:

Компьютерная информация – это информация, представленная в специальном (машинном) виде, предназначенном и пригодном для ее автоматизированной обработки, хранения и передачи, находящаяся на материальном носителе и имеющая собственника, установившего порядок ее создания (генерации), обработки, передачи и уничтожения.

Вторым базовым понятием, широко используемом в статьях Уголовного кодекса, посвященных преступлениям в сфере компьютерной информации является ЭВМ – электронная вычислительная машина. Большинство авторов комментариев УК для пояснения данного понятия используют классическое определение, заимствованное из технических наук, в соответствии с которым под ЭВМ понимается устройство, выполненное на электронных приборах и состоящее из ряда основных функциональных элементов: логических, запоминающих, индикационных и ряда других.

Приведенное определение ЭВМ является сложносоставным и для целей правового регулирования (и тем более уголовного) требует серьезной конкретизации. Отсутствие необходимой детализации в Уголовном кодексе неминуемо приведет к возникновению ряда вопросов, не имеющих однозначного юридического решения.

Большое значение для правильной квалификации преступлений в сфере компьютерной информации играет цель или мотив совершаемых деяний. Однако рассматриваемые статье УК, к сожалению, не содержат упоминаний о них, что приводит к серьезным трудностям в правоприменительной практике.

Как, например, следует расценивать научно-исследовательские работы (проводимые зачастую по инициативе и за счет государства) по изучению компьютерных вирусов (вредоносных программ) для выработки мероприятий по борьбе с ними, если такая деятельность фактически образуют состав преступления, предусмотренного ст. 273 УК Российской Федерации.

Уже несколько лет автор одного из наиболее популярных антивирусных программных продуктов Aidstest Д. Лозинский регулярно получает по электронной почте новые виды и модификации компьютерных вирусов для анализа. Таким образом, все, кто присылает ему эти вредоносные программы, делают благое дело, которое впоследствии позволит сотням и тысячам других людей избежать значительного ущерба от их воздействия. Однако если следовать букве закона, получается, что они совершают уголовное преступление, предусмотренное ст. 273 УК.

Весьма некорректной представляется формулировка части первой статьи 272 «Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации…», т.к. проблематичным является выявление факта охраны компьютерной информации определенным законом.

По сложившейся практике, компьютерная информация в виде программ для ЭВМ, баз данных является объектом интеллектуальной собственности и охраняется законом после ее соответствующей регистрации. При этом подразумевается охрана авторских прав и всех вытекающих из этого правомочий. Однако в Уголовном кодексе существуют отдельные составы преступлений (ст. 147 «Нарушение избирательских и патентных прав» и ст. 180 «Незаконное использование товарного знака»).