В-третьих, сама жизнь препятствовала точному соблюдению Указа от 21 февраля 1697 года, распространению розыска на все уголовные и тем более на все гражданские дела. Во всяком случае в практике и после этого Указа удержалось разделение на суд и розыск. Недаром сам Указ от 5 ноября 1723 года упоминает об этом: “Не надлежит различать (как прежде бывало) один суд, другой розыск .”.

В-четвертых, обращает на себя внимание то обстоятельство, что Указ о форме суда наряду с критикой предыдущего законодательства ( “ .а не по старым о том указом, ибо в судах много дают лишняго говорить, и много ненадобного пишут, что весьма запрещается”) подчеркивает и свою преемственность с ним: “Понеже о форме суда многия указы были сочинены, из которых ныне собрано, и как судить надлежит, тому форма яснее изображена .”.

Таким образом, изменения вносимые Указом о форме суда, представляются не столь уж принципиальными, как это кажется на первый взгляд. В определенной мере Указ издан не во изменение, а развитие предыдущего законодательства.

К.Д. Кавелин полагал, что Указ о форме суда означает “восстановление нашего древнего суда, формы гражданского судопроизводства, разумеется, видоизмененной сообразно с потребностями времени”[26].

“Суд по форме” должен был иметь применение во всех невоенных судах, в том числе уголовных: “все суды и розыски имеют по сей форме отправлятца”. Некоторые главные постановления суда по форме не применяются, однако, к делам об измене, “злодействе”, оскорблении величества и бунте (статья 5: “кроме сих дел: измены, злодейства или слов противных на императорское величество и его семью и бунт”). “Уже при самом Петре I (в 1724 году) действие процессов и “формы суда” было распределено по отношению ко всем судам империи так: последняя должна действовать при решении гражданских дел (“партикулярных”), первые в делах уголовных (“доносительных и фискальных”). В 1725 г. мая 3 сенат истолковал, что под названием “злодейства” разумеются преступления против веры, убийство, разбой, татьба. Итак, общее значение суда по форме исчезло: к этому привели практика и последующие узаконения: с одной стороны, воинские “процессы” были реципированы для невоенных судов, с другой — найдено было невозможным руководствоваться в уголовных судах “судом по форме”. Однако, такая двойственность форм процесса (гражданского и уголовного) не удержалась: как узаконения, так и практика решительно наклонялись в сторону инквизиционного процесса” [27]. Очевидно, общие тенденции развития абсолютизма все же требовали господства розыска, хотя, может быть, и не в столь безграничной форме, как предусматривалось Указом от 21 февраля 1697 года.

Состязательный процесс по Именному указу от 5 ноября 1723 года

“О форме суда”.

Указ от 5 ноября 1723 года “О форме суда” изменяет судопроизводство Воинского устава к восстановлению прежнего порядка состязательного процесса с некоторыми изменениями, “клонящимися к сообщению судье более активной роли при борьбе сторон”[28].

Указу о форме суда была предпослана вводная часть. В ней даны обоснование закона, его отношение к предыдущему законодательству и основные направления изменений, вносимых этим актом в процессуальное право.

Главное нововведение здесь, как уже отмечалось, — отмена розыскной формы процесса. Однако практика не пошла по линии полной линии полной отмены розыска. Во всяком случае уже через три года А.Д. Меншиков, давая указания специальному суду по делу А.М. Девиера, П.А. Толстого и других, записал: “А розыску над ними не чинить”[29]. Очевидно, что без этого указания такой розыск мог быть учинен. Впрочем, так и получилось: А.М. Демивера по всем правилам розыскного процесса подвергли пытке и даже дважды.

Процесс начинался с подачи письменного прошения истцом — челобитной. Указ уделяет особое внимание на связанность изложения прошения. Требования краткости и четкости челобитной выдвигались еще в “Кратком изображении .” (ст.3 гл. “О челобитчике”). Определенные требования к челобитной предъявлялись и Соборным Уложением (ст. 102 и др. гл. Х), в частности требование точно указывать цену иска. В Указе “О форме суда” было предписано прошение располагать пунктами, пункт за пунктом и так, чтобы то, что написано в одном пункте не повторять и не смешивать с изложенным в другом (статья 1: “Как челобитныя, так и доношении писать пунктами, так чисто, дабы что писано в одном пункте, в другом бы того не было”).

Закон различает два вида челобитчиков: истец — в гражданском процессе и доноситель — в уголовном. Однако противная сторона носит прежнее общее для тех и других дел название — ответчик.

Закон предъявляет определенные формальные требования к протоколу, ранее отсутствовавшие в законодательстве (статья 2: “А когда время придет суда, тогда изготовить две тетради прошивные шнуром, и оной запечатать, и закрепить секретарю по листам, из которых на одной писать ответчиков ответ, на другой истцовы или доносителевы улики.”).

Регламентируется порядок судебного следствия. В отличие от “Краткого изображения .” (ст. 2 гл. “О ответчике”) теперь запрещается давать ответ на челобитную в письменном виде. Тем более уже не может быть речи об одном обмене процессуальными бумагами.

Запрещается возбуждать встречный иск или встречное обвинение до окончания следствия по основному делу. Возможна передача встречной жалобы в другой суд, если она не подсудна данному суду.

Судебное следствие ведется по отдельным пунктам челобитной, прошение истца читалось по пунктам, на которые ответчик должен был давать последовательные ответы. Он не мог касаться следующего пункта, пока не давал исчерпывающего ответа на предыдущий вопрос (статья 3: “А когда первой пункт со всем очистит . тогда спросить истца, имеет ли он еще доказательства, и потом ответчика, что он имеет ли более к оправданию . велеть руки приложить к каждому своему пункту”). Ответчик теперь имеет право в любой момент судебного следствия ходатайствовать о приобщении к делу новых документов. Для этого дается время — поверстный срок( статья 3: “ . буде же ответчик станет просить времяни для справок, то давать, ежели какие письма имеет, с поверстным сроком .”). Конкретные нормы поверстного срока не указаны.

В этой статье довольно ярко выступает состязательность процесса. Стороны спорят, доказывая свою правоту, по каждому вопросу.

Принцип состязательности проводится и в стадии до судебной подготовки с некоторыми изъятиями для серьезных преступлений (измена, бунт, оскорбление императорской фамилии). Ответчику не позже чем за неделю дается копия (“список”) челобитной, чтобы он мог подготовиться к защите (статья 5: “Надлежит прежде суда . дать список ответчику с пунктами, поданных от челобитчиков . призвав ответчика пред суд, и ему самому отдать оной список, на котором пометить всем судящим число на которое стать к суду, дабы неделя полная та копия в ответчиковых руках была”). Вводятся определенные канцелярские формальности для обеспечения явки ответчика в срок на суд: пометка о дате судебного разбирательства, расписка в получении “списка” — реверс (ст. 5 “ .и взять с него реверс, что он копию получил, и должен на положенной срок к суду стать без всякой отговорки”). Эти формальности дополняются более существенными мерами: возможностью наложения ареста на имущество (прямо не предусмотренной, но подразумевающейся в законе), поручительством, арестом ответчика (ст. 5 “А ежели усмотрено будет, что у того ответчика на толикое число, сколко в челоибитье истцове показано иску, движимого и недвижимого имения не будет, то собрать по нем поруки, которым в том иску можно верить, что ему до вершения того дела не съехать, и в зборе тех порук сроку более недели не давать; а буде порук по ком не будет, то держать ево под арестом”).