Но в теоретико - концептуальном плане учение Руссо, несмотря на его постоянные апелляции к свободе, равенству и праву, трудно согласовать с ценностями правовой свободы и правового закона, с правами и свободами личности.

Из учения Руссо следует, что общественный договор дает политическому организму (государству) неограниченную власть над всеми его членами (участниками соглашения); эта власть, направляемая общей волей, и есть единый, неделимый и неотчуждаемый суверенитет народа.

С общественно - политическим целым (народом) все ясно. Как же в соотношении с этой тотальностью обстоят дела с правами и свободами индивида?

Здесь в ответах и подходе Руссо отсутствует необходимая, требуемая правовой природой и смыслом проблемы, определенность.

С одной стороны Руссо говорит о “полном отчуждении каждого из членов ассоциации со всеми его правами в пользу всей общины”, ибо, добавляет он, “если бы у частных лиц оставались какие - либо права, то, поскольку теперь не было бы такого старшего над всеми, который был бы вправе разрешать споры между ними и всем народом, каждый, будучи судьей самому себе в некотором отношении, начал бы вскоре притязать на то, чтобы стать таковым во всех отношениях; естественное состояние продолжало бы существовать и ассоциация неизбежно стала бы тиранической или бесполезной”.

Очевидно, что Руссо здесь отвергает идею неотчуждаемых естественных прав индивида.

С другой стороны Руссо утверждает нечто прямо противоположное: отказаться от своей свободы - это значит отречься от своего человеческого достоинства, от прав человеческой природы, даже от ее обязанностей. Невозможно никакое возмещение для того, кто от всего отказывается. Подобный отказ не совместим с природою человека; лишить человека свободы воли - это значит лишить его действия какой бы то ни было нравственности.

В учении Руссо данное противоречие решается следующим образом: то, что отчуждается у каждого изолированного индивида в пользу образуемого по общественному договору целого (народа, суверена, государства) в виде естественных прав и свобод, возмещается ему (но уже как неразрывной части этого целого - гражданину) в виде договорно установленных (позитивных) прав и свобод. Происходит, говоря словами Руссо, как бы “обмен” естественного образа жизни людей на гражданский образ жизни, причем отказ от одних прав и приобретение других происходит по “эквиваленту”, в порядке “равноценного возмещения”. Иначе говоря, естественное право без должной санкции обменивается на эквивалентное договорное (позитивное) право с необходимой санкцией.

При этом пределы государственной власти в ее взаимоотношениях с индивидами, согласно Руссо, ставятся тем, что суверен, со своей стороны, не может налагать на подданных узы, бесполезные для общины; он не может даже желать этого, ибо как в силу законного разума, так и в силу закона естественного ничто не совершается без причины.

Характеризуя взаимосвязи государства, основанном на общественном договоре и руководимого общей волей, и отдельных граждан, Руссо полагает, что долг и выгода в равной мере обязывают обе стороны взаимно помогать друг другу, поскольку всякий вред целому - это и вред его членам и наоборот. Руссо пишет, что поскольку суверен образуется лишь из частных лиц, у него нет и не может быть таких интересов, которые противоречили бы интересам этих лиц; следовательно, верховная власть суверена нисколько не нуждается в поручителе перед подданными, ибо невозможно чтобы организм захотел вредить всем своим членам; и мы увидим далее, что он не может причинять вред никому из них в отдельности.

Это, следовательно, означает, что по отношению к суверену (государственному целому) подданным (членам целого) гарантии, по концепции Руссо, не нужны. Что же касается выполнения подданными своих обязательств перед сувереном, то тут, замечает Руссо, нужны гарантии и необходимы средства для обеспечения верности подданных суверену.

Руссо рисует некую идеальную модель политического организма, имеющую мало общего с реальной действительностью и совершенно не учитывающую факт относительной самостоятельности государства и возможностей его отчуждения от общества и народа. Обобщенно можно сказать, что в учении Руссо игнорируются все те теоретические и практические резоны, которые в своей совокупности представлены в идеях и конструкциях правовой свободы, правового закона и правовой государственности. Поэтому весьма наивной выглядит уверенность Руссо в том, что изображенный им политический организм (без надлежащего разделения властей, без представительных учреждений и т.д.) вообще может функционировать в духе его идеалов всеобщего равенства, свободы и справедливости.

Также и руссоистской демократической концепции закона и законотворчества, при всей ее оригинальности и новизне, не хватает как раз собственно правовых оснований, критериев и ориентиров, словом - юридического правопонимания и идеи правового закона.

Закон (позитивный закон, закон государства), по Руссо - это акт общей воли. Поскольку общая воля не может (и не должна) высказываться по поводу частных дел, предмет законов всегда имеет общий характер. Развернутое определение закона у Руссо звучит так; “ .Когда весь народ выносит решение, касающееся всего народа, он рассматривает лишь самого себя, и если тогда образуется отношение, то это - отношение целого предмета, рассматриваемое с одной точки зрения, к целому же предмету, рассматриваемому с другой точки зрения, - без какого либо разделения этого целого. Тогда сущность того, о чем выносится решение, имеет общий характер так же, как и воля, выносящее это решение. Этот именно акт я и называю законом”.[1]

В законе всеобщий характер воли сочетается со всеобщностью предмета, поэтому, замечает Руссо, закон рассматривает подданных как целое (а не как индивидов), а действия как отвлеченные (т.е. не как отдельные поступки). Так, поясняет он, закон вполне может установить определенные привилегии, но он не может предоставить их каким-то конкретным индивидам.

Цель всякой системы законов - свобода и равенство. Свобода, подчеркивает Руссо, вообще не может существовать без равенства. “Именно потому, что сила вещей всегда стремится уничтожить равенство, сила законов всегда и должна стремиться сохранять его”. [2]

Руссо делит законы на политические (основные), предусматривающие отношения целого к целому (суверена к государству); гражданские законы, регулирующие отношения граждан между собой или государством; уголовные законы, которые регулируют "отношения между человеком и законом" (преступление и наказание) и в "сущности не столько представляют собой особый вид законов, , сколько придают силу другим законам". К четвертому, наиболее важному виду законов Руссо относит нравы, обычаи и общественное мнение: "эти законы запечатлены не в мраморе, не в бронзе, но в сердцах граждан; они-то и составляют подлинную сущность государства; изо дня в день приобретают новые силы; когда другие законы стареют или слабеют, они возвращают их к жизни или восполняют их, сохраняют народу дух его первых установлений и незаметно заменяют силою привычки силу власти".