Заметим, что к началу нашего века было распространено мнение, согласно которому к ценным бума­гам с юридической точки зрения следует относить только те доку­менты, которые служат единствен­ным доказательством воплощенно­го в них права. Этим объясняется и нежелание некоторых авторов того времени ставить именные ценные бумаги в один ряд

с предъ­явительскими и ордерными.

Ценная бумага, понимаемая как документ, может не иметь существенного значения ни для удостове­рения, ни для передачи, ни для осуществления прав по ценной бу­маге. Даже там, где бумажный до­кумент необходим, он зачастую имеет значение лишь как один из элементов способа легитимации, но не как объект, сви­детельствующий о принадлежнос­ти прав определенному лицу. Цен­ная бумага как документ не всегда обеспечивает ее владельцу «непосредственный доступ к мате­риальным ценностям». Документ сам по себе не гарантирует реали­зацию функций ценной бумаги в гражданском обороте.

Документы не заменяют ценные бумаги в гражданском обороте, не представляют их. Приравнять документы к ре­альным вещам позволяет только форма на предъявителя, но лишь в отдельных аспектах.

Документы, именуемые ценны­ми бумагами, в смысле возникно­вения прав могут служить одним из средств доказательства, состав­ной частью внешней формы дан­ного юридического акта или же иметь настолько существенное значение для возникновения этого права, что без документа нет и права. Но в любом случае они представляют собой лишь элемент формы, процедуры подтвержде­ния некоторых установленных за­конодательством совокупностей прав или осуществления операций по передаче и осуществлению этих прав. Такие документы самостоя­тельных функций в имуществен­ном обороте не выполняют, т.е. не являются объектами такового. В установленном порядке и при определенных условиях они могут служить внешним выражением сделок с ценными бумагами. В не­которых случаях документы (кон­кретно — сертификаты именных ценных бумаг) вовсе излишни.

Конечно, при определенных условиях документ (например, имеющий историческую или худо­жественную ценность) может рас­сматриваться как самостоятель­ный объект вещных прав. Но в смысле правоотношений по ценным бумагам удостоверяющие их документы есть элементы оформ­ления операций с ценными бума­гами как вещами. Сами документы здесь не являются вещами, как не является, например, вещью свиде­тельство о праве на наследство в смысле осуществления прав на на­следственное имущество.

Таким образом, в общем случае между документом и ценной бумагой как объектом гражданского оборота нет тождества или необходимой зависимости. Поэтому определять ценные бумаги через понятие до­кумента было бы неверно.

10. Зарубежный опыт

Итак, ценная бумага, понимае­мая как вещь, документом не является. Ценная бумага — это бесте­лесная вещь, т.е. совокупность установленных законодательством гражданских прав, своеобразная правовая условность, фикция, не имеющая никакой материальной формы.[6]

Ценные бумаги «по происхождению» действительно имеют обязательственно-правовую природу. Но теперь уже не имеет смысла поступаться достижения­ми юридической техники и отка­зываться от ставшего традицион­ным «вещного» подхода к ценным бумагам. Этот подход дает практические преимущества.

Любая ценная бумага существу­ет только юридически, но не физи­чески. Материальную форму имеют лишь документы (бумажные и маг­нитные носители информации), с помощью которых фиксируется факт существования ценных бумаг и принадлежность прав по ним определенному лицу, а также оформ­ляются операции с ними. Поэтому передача прав и на саму ценную бумагу как объект гражданского обо­рота происходит в особой форме.

О любых перемещениях этих неосязаемых и невидимых объектов можно судить только по соот­ветствующим записям (письменным или электронным) на счетах в ре­естре (у депозитария) и/или по бумажным документам, находящимся на руках у владельцев цен­ных бумаг.

Такой фиктивный характер эле­ментов правоотношений не явля­ется принципиально новым для на­шего гражданского права. В качестве субъектов гражданских правоотношений давно признаны юридические сущности, лишенные объективной формы. Это всем из­вестные юридические лица. На французском языке они именуют­ся personnes morales (дословно — умственные, духовные лица) в от­личие от personnes physiques (фи­зические лица), что удачно под­черкивает абстрактный характер понятия «юридическое лицо». Это лишь некая юридико-техническая условность, воображаемый субъект, наделенный законом рядом харак­теристик. Юридическому лицу, несмотря на отсутствие его в мате­риальном, физическом смысле, не возбраняется приобретать права, в том числе вещные. Тогда почему другая юридико-техническая услов­ность — ценная бумага как сово­купность прав — не может быть объектом вещных прав?

Права как полноценные объек­ты права собственности давно из­вестны англо-американскому праву. Концепция «бестелесного имущества» позволяет отождествлять ценные бумаги непосредственно с правами, не прибегая к вспомога­тельным конструкциям. При таком подходе общность природы всех ценных бумаг независимо от формы их выпуска очевидна. Этим объяс­няется отсутствие, например, у американского законодателя пре­дубеждений относительно бездо­кументарных ценных бумаг. Нор­мы о бездокументарных ценных бумагах (uncertificated security) содержатся в Единообразном тор­говом кодексе (ЕТК) США уже с 1977 г. (официальный текст 1978 г. имеет юридическую силу в 32 штатах).

Различие между документарны­ми инвестиционными ценными бу­магами (certificated security) и бездокументарными в ЕТК США проводится только по одному при­знаку: представлены ли они доку­ментом (instrument) или нет (в последнем случае передача ценных бумаг «регистрируется в книгах, которые ведутся эмитентом или по его поручению»). И это логично, так как инвестиционная ценная бумага (приблизительный аналог эмиссионной ценной бумаги по российскому законодательству) определяется в ст. 8-102 ЕТК США прежде всего как «пай, уча­стие или другой интерес в имуще­стве или предприятии эмитента или обязательство эмитента». Это означает, что применительно к ценным бумагам в качестве объек­та гражданских прав рассматрива­ются сами права, а не удостоверя­ющие их документы.

Возможность восприятия воз­зрений на ценную бумагу как бес­телесную вещь континентальной правовой системой обусловлена современными тенденциями в эво­люции института права собствен­ности и вещного права вообще. Во-первых, трансформируются иму­щественные отношения; во-вторых, англо-американское право заметно влияет на континентальное право.

Эволюция рыночных отношений, научно-технический прогресс при­вели к существенным изменениям в системе объектов права собст­венности и других вещных прав. Важным их объектом становится информация, в том числе та, что хранится в памяти электронно-вы­числительных машин. Кроме того, центр тяжести правового регули­рования переместился на движи­мое имущество, в том числе на ценные бумаги. И наконец, объек­том вещных прав все чаще высту­пают не отдельные вещи или пра­ва, а их совокупность.