Некоторые трудности вызывает объяснение необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров консенсуальных. Ведь для консенсуального договора уже достаточно соглашения и это соглашение достаточно для признания договора заключенным.

Поэтому, на мой взгляд, предварительный договор должен предшествовать заключению реального основного договора, или такого консенсуального договора, который предполагает неоднократное заключение на его основе сделок.

Как и любой другой договор, предварительный договор должен содержать условия, которые позволяют установить предмет договора, а также иные существенные его условия. Отсутствие хотя бы одного условия парализует договор и лишает возможности обратиться с иском о понуждении контрагента заключить основной договор.

Согласно ст. 432 ГК предварительный договор считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. П. 4 ст. 429 ГК говорит о том, что в предварительном договоре должен быть указан срок, в который стороны обязуются заключить основной договор, в противном случае – в течение 1 года с момента заключения предварительного договора. Указанный срок признается соблюденным, если до его истечения стороны заключат основной договор или, по крайней мере, одна из них направит другой предложение заключить такой договор.

Нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны заключили основной договор и после указанного срока. И все же срок имеет важное значение, поскольку в его пределах каждая сторона может требовать от другой заключения договора на указанных в предварительном договоре условиях.

Ст. 429 ГК устанавливает еще одно требование к предварительному договору. Оно состоит в том, что такой договор заключается в форме, которая установлена для основного договора. Запасной вариант, в случае отсутствия специальных требований – письменная форма. Нарушение этих требований влечет ничтожность предварительного договора.

В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК сторонам предоставляется право распространить условия заключенного договора на отношения, которые возникли до его заключения.

Предварительный договор является одним из условий, на основании которого сторона может понудить другую сторону заключить на его основе основной договор. Но это право стороны могут реализовать только в том случае, если в предварительном договоре будут соблюдены все предъявляемые к нему законом требования.

Еще одним условием понуждения к заключению договора может служить государственный заказ. О государственном заказе в большинстве случаев говорит специальное законодательство.

Так, Закон от 23 ноября 1994г. «О государственном материальном резерве» предусмотрено, что поставщики, которые занимают доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия-монополисты и предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв.

В Законе от 24 ноября 1995г. «О государственном оборонном заказе» предусмотрено, что в случае, если претенденты на участие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также если по результатам проведения указанного конкурса не определен основной исполнитель, оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу при условии, что такой заказ обеспечивает установленный Правительством РФ уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг).

Специальные указания содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 3 мая 1994г. «О совершенствовании функционирования и развития системы организации воздушного движения в РФ» установлено, что предприятия, которые осуществляют авиационное обслуживание, как занимающие доминирующее положение в этой области, не вправе отказываться от заключения в установленном порядке государственных контрактов.

Из вышеприведенного видно, что в определенных условиях воля государства является обязательной для будущих контрагентов. Данное обстоятельство не является нарушением принципа свободы заключения договора. На мой взгляд, государственный контракт должен существовать всегда, так как государство обеспечивает интересы не отдельно взятых групп людей, а всего общества в целом. И именно обязательный государственный заказ может обеспечить выполнение данной, возложенной на государство функции. Так как Конституция РФ в ст. 7 говорит о том, что именно государство создает условия, обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие человека.

§2. Порядок реализации права на понуждение к заключению договора.

Сторона может реализовать свое право на понуждение к заключению договора другую сторону только в том случае, если последняя уклоняется от заключения договора или иным образом препятствует его заключению.

В этом случае сторона может обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора.

В ГК содержатся 2 основания для возбуждения преддоговорных споров: а)уклонение стороны, на которую Кодекс или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК) и б)передача на рассмотрение арбитража спора относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения.

Применительно к первому случаю п. 4 ст. 445 ГК возлагает на сторону, необоснованно уклонившуюся от заключения договора, помимо необходимости заключить договор возместить причиненные контрагенту убытки.

С иском о понуждении заключить договор может обратиться только контрагент обязанной стороны. Аналогичное право обязанной стороне не предоставлено. Об этом говорит ВАС РФ в своем обзоре практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров от 5 мая 1997г. №14

Обладает правом передать спор на рассмотрение суда также лицо, которому ГК или иные законы предоставили преимущественное право заключить договор на новый срок (ст. 621, 684), на покупку доли в общей собственности, акций (паев) и прочее (ст. 85, 93, 97, 111, 250 ГК).

Возможность передачи в суд спора, возникающего при заключении договора, может быть предусмотрена сторонами в самом договоре. Такое условие в деловом обороте принято называть «арбитражной оговоркой». В ней обычно должен быть указан суд, на разрешение которого стороны договорились передать спор.

Условие, включающее «арбитражную оговорку», имеет сложную правовую природу. Как подчеркнуто в ст. 16 Закона РФ от 17 июля 1993г. «О международном коммерческом арбитраже», арбитражная оговорка должна трактоваться как соглашение сторон, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой недействительность этой оговорки. При этом арбитражная практика считает, что и прекращение (расторжение) договора не влияет на действительность «арбитражной оговорки».[15]