В российском ГК договор присоединения регулируется ст. 428. Однако наличие такой статьи в практике договоров присоединения мало что изменило. Компании-монополии нередко навязывают свои условия покупателям и потребителям их продукции или товаров (городской транспорт, коммунальное, тепловое хозяйство и водоснабжение и т.д.).

Но кроме законодательного регулирования содержания стандартных договоров необходимо создавать какие-то специальные органы или возлагать эти функции на существующие: суды (Германия, Бельгия, Ирландия) или на различные органы государственного управления, в том числе на министерства (Франция, Канада) и специальные органы, созданные для охраны интересов сторон.

Российский законодатель должен подходить к решению этой проблемы со стороны мирового опыта, опыта тех стран, которым удается решать проблему стандартных договоров наилучшим образом.

Глава 2. Заключение договора в обязательном порядке.

В соответствии с принципом свободы договора, закрепленным в части первой Кодекса (ст. 1 и 421 ГК), нормы его части второй об отдельных видах договоров исключают сколько-либо широкое применение юридического понуждения сторон к вступлению в договорные отношения. Понуждение к заключению договора, согласно новым нормам, возможно лишь в случаях, когда в силу прямых указаний Кодекса или иного Федерального закона установление договорных отношений является обязательным для одной из сторон.

Как уже отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположна той, которая закреплена в новом ГК: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывается в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение.

Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничилась ссылкой на соответствующие, изданные на этот счет нормы.

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны, главным образом, со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора может, в принципе, любая сторона. А во втором – лишь одна из них – контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам.

Исключение из принципа договорной свободы, о которой идет речь, выражается обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров. В частности, имеется в виду п. 7 ст. 3 Закона от 13 декабря 1994г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». Им предусмотрено право Правительства РФ в необходимых случаях вводить режим обязательного заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд, распространив этот режим на федеральные казенные предприятия.

Заключение договора в обязательном порядке подчиняется общим правилам заключения договора, но при этом имеет определенные особенности в порядке и сроках.

Ст. 445 ГК установила несколько вариантов заключения договора в обязательном порядке. При первом варианте оферентом выступает покупатель (заказчик, арендатор), при втором – обязанная сторона.[10]

Ни один из этих вариантов не предусматривает срок направления оферты (проекта договора). Судебно-арбитражная практика исходит из отсутствия оснований для понуждения обязанной стороны к заключению договора, если вторая сторона предварительно не обращалась к ней с предложением заключить договор.[11]

Как правило, оферта должна исходить от потребителя товаров, работ, услуг (покупателя, заказчика). Она может быть направлена в виде проекта договора – одного документа, подписываемого сторонами, или иного письменного документа посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи. Вторая сторона (обязанная) должна возвратить подписанный проект договора (акцептовать оферту) либо известить контрагента об отказе от акцепта или о принятии оферты на иных условиях.

При втором варианте проект договора, подписанного сторо­нами (оферту в ином виде), направляет обязанная сторона. Вто­рая сторона вправе в течение 30 дней: а)возвратить подписан­ный проект договора (извещение о принятии оферты) без возра­жений; б)возвратить договор с протоколом разногласий; в)уведомить оферента об отказе от заключения договора. Вторая сторона вправе, но не обязана заключить договор.

При принятии предложения договор считается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте.

При отказе стороны, обязанной заключить договор, от его заключения или при уклонении от заключения (невозвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок, неизвещение о принятии договора в редакции стороны, направившей его проект, ненаправление проекта договора при получении предложения другой стороны выслать проект договора) контрагент обязанной стороны вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

Обязанной стороне право на предъявление такого иска не предоставлено (п. 2 Обзора ВАС РФ практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров, направленным информационным письмом от 5 мая 1997, №14).

Неосновательный отказ или уклонение от заключения договора обязанной стороны может повлечь для нее ряд неблагоприятных последствий, в том числе: а)возмещение убытков, причиненных необоснованным отказом или уклонением от заключения договора; б)понуждение заключить договор; в)уплату штрафа в предусмотренных законом случаях (п. п. 1 и 11 ст. 16 ФЗ «О государственном материальном резерве», п. 2 ст. 5 Закона о поставках).

§1. Условия понуждения к заключению договора.

Для того, чтобы сторона, для которой заключение договора не является обязательным, могла понудить другую сторону, для которой такое заключение обязательно, должны сложиться определенные условия. Это те условия, которые складываются во время проведения торгов, вытекают из предварительного договора и другие условия.

Возможность заключения договора на торгах предусмотрена ст. 447-449 ГК РФ. До недавнего времени основная сфера регулирования торгов находилась за пределами гражданского права. Речь шла, главным образом, о процессуальных нормах, посвященных обращению взыскания на имущество должника.[12]

Указанные статьи восполняют определенный пробел и в процессуальном законодательстве, поскольку предусматривают (п. 6 ст. 447 ГК), что правила о торгах (ст. 448 и ст. 449 ГК) применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.

ГК предусматривает разграничение форм проведения торгов: аукцион и конкурс. В основу разграничения положен способ определения выигравшего (победителя) торги: на аукционе им признается лицо, которое предложило наибольшую цену, а при конкурсе – тот, кто, по заключению конкурсной комиссии, назначенной организатором конкурса, предложил наилучшие условия. По другому признаку – круг возможных участников – различают торги открытые и закрытые: в первых может участвовать любое лицо, а во вторых – только тот, кто для этой цели специально приглашен.