О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский пишут о том, что для наличия ответственности необходимо общественно опасное, противоправное, виновное деяние. Отсутствие одного из указанных элементов исключает ответственность.[43] Данное утверждение можно опровергнуть тем, что в гражданском праве возможна ответственность без вины.

Таким образом, наиболее целесообразно, выделять в качестве основания применения гражданско-правовой ответственности правонарушение, но при определенных условиях, в качестве которых выступают противоправное поведение, наличие убытков, причинная связь между наступившими убытками и противоправным поведением и вина. Для того, чтобы понять какое место занимает вина как элемент правонарушения нужно охарактеризовать все элементы.

3.2 Противоправное деяние как условие привлечения к ответственности

Данное условие относится к числу объективных предпосылок гражданско-правовой ответственности. Спор в науке ведется по поводу определения противоправности. Г.Ф. Шершеневич называет противоправное поведение недозволенным действием и определяет его как действие, запрещенное правом. Поэтому всякое действие, которое является только осуществлением права, которое не выходит из пределов, очерченных законом, не составляет правонарушения как бы оно не было вредно другим людям.[44]

О.С. Иоффе определяет неправомерное поведение как запрещенное правом или иным нормативным актом.[45] На таком определении противоправности сходятся практически все цивилисты, но существует и иная точка зрения.

Некоторые авторы считают, что само причинение вреда, является с точки зрения гражданского права, противоправным, что гражданская противоправность состоит в самой вредоносности действия.[46]

Очевидно, что данная точка зрения не является правильной, так как не само причинение вреда является противоправным, вред, причиненный действием, которое само по себе не нарушает установленных правил поведения, не подлежит возмещению. «Для возникновения ответственности требуется еще и действительная противоправность, нарушение нормы права».[47]

Противоправное поведение может выражаться в бездействии. С юридической точки зрения бездействие не совершение конкретных действий, которые предписаны данному субъекту.

И.А. Покровский пишет: «бездействие будет являться правонарушением только тогда, когда существовала для лица известная, положительным законом установленная обязанность действовать. За пределами этих, указанных в законе случаев, обязанности действовать не существует».[48]

Таким образом, обязанность действовать вытекает лишь из договора, служебного положения лица, либо из закона.

Такова общая характеристика противоправного поведения, как условия наступления ответственности.

3.3 Убытки

Нужно отметить, что данное условие не является обязательным и имеет место только при возложении ответственности в форме возмещения убытков.

Понятие убытков четко дано в гражданском законодательстве: под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а так же неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода).[49] При анализе данной нормы, становиться понятно, что убытки имеют две составные части – реальный ущерб и упущенную выгоду. Подобное деление убытков было известно еще в римском законодательстве, где существовало понятие «интереса», который превышал реальную стоимость утраченной вещи. Понятие «интереса» раскрывается в источниках римского права как совокупность ущерба и упущенной выгоды.[50]

Г.Ф. Шершеневич выделяет действительный ущерб, заключающийся в уменьшении ценности имущества сравнительно с той, какую оно имело до правонарушения, и потерянную выгоду – убытки, заключающиеся в уменьшении ценности имущества сравнительно с той, которую оно могло бы иметь, если бы не наступило правонарушение.

Таким образом, данное деление убытков существует довольно продолжительное время, за которое наука выработала наиболее оптимальные критерии определения реального ущерба и упущенной выгоды, которые и были закреплены законодательно. При определении размера возмещения реального ущерба особых проблем не возникает. Но при определении размера упущенной выгоды они возникают. Нереальные расчеты кредитора о предполагаемых доходах во внимание не принимаются, поэтому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором меры для ее получения и сделанные с этой целью приготовления, что приводит на практике к сложностям.

3.4 Причинная связь

В соответствии с п.1 ст. 393 ГК РФ возмещению подлежат лишь убытки, причиненные противоправным поведением должника. Из этого можно сделать два вывода: между противоправным положением должника и возникшими убытками должна существовать причинная связь, данное условие является обязательным лишь при возложении ответственности в форме возмещения убытков.

В большинстве случаев нарушения обязательств не возникает трудностей при выявлении причинной связи. Если такие трудности возникают, то они вызваны тем, что наступление убытков было обусловлено сразу несколькими обстоятельствами.

В науке гражданского права выдвигалось множество теорий, объяснявших, каким образом в подобных случаях определить причину убытков.

В соответствии с теорией «необходимого условия» причиной противоправного результата может служить любое обстоятельство, при отсутствии которого результат не наступил бы.[51] Данная теория не облегчает поиски причинно-следственной связи, так как цепь причинно-следственных связей, может продолжаться до бесконечности и в результате приведет к ответственности за самые отдаленные от исследуемого случая события.

В соответствии с теорией «возможности и действительности» одни факты создают лишь возможность наступления противоправного результата, а другие – превращают эту возможность в действительность. Те факты, которые создают лишь возможность наступления противоправного результата, могут как находиться, так и не находиться в юридически значимой причинной связи с указанным результатом. Если поведением лица создается конкретная возможность, то на лицо причинная связь, достаточная для возложения ответственности. Когда же поведением лица создается лишь абстрактная возможность наступления противоправного результата, ответственность исключается ввиду отсутствия юридически значимой причинной связи. Под конкретной понимается такая возможность, которая превращается в действительность объективно повторяющимися в данной обстановке обстоятельствами. Абстрактная возможность превращается в действительность объективно неповторяющимися в данной ситуации обстоятельствами.[52] В этой теории причинная связь зависит от субъективного характера. Но известно, что причинная связь – это объективная категория.

Существует также теория «необходимой и случайной причинной связи». Авторы этой теории полагают, что для наступления ответственности требуется необходимая причинная связь между противоправным поведением и наступившим результатом. Случайная причинная связь не дает оснований для привлечения к ответственности за наступивший результат.[53] Изложенная концепция лишь усложняет проблему, так как отграничить необходимую причинную связь от случайной представляется не менее сложной задачей, чем выявить причину и следствие.