То обстоятельство, что в ряде случаев возникновение на основании права соб­ственности субъективных прав лиц - несобственников обусловливает ограничение возможностей собственника, отмечалось в юридической литературе. В Граждан­ском кодексе РФ и Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее — Закон о государственной реги­страции прав) применение к ипотеке термина "ограничение (обременение)" полу­чило законодательное закрепление.

Ипотека возникает на основании договора об ипотеке, который подлежит нота­риальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 339 ГК РФ, ст.10Закона об ипотеке). Наряду с договоромоб ипотеке государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним подлежит сама ипотека как ограничение (обременение) права собственности (хо­зяйственного ведения) (п. 1 ст. 131ГК РФ, п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав).

Глава 2. Содержание договора залога

2.1. Предметом залога не могут быть вещи, изъятые из оборота; требования, нераз­рывно связанные с личностью кредито­ра (об алиментах, о возмещении вре­да, причиненного жизни или здоровью);

иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом.

В качестве предмета залога выступают движимые и не­движимые вещи, транспортные средст­ва, ценные бумаги, денежные средства, имущественные права, вытекающие из обязательств (например, право аренды). Законодательство РФ предусматривает возможность распространения залога на вещи и имущественные права, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем. Это важное положение со­здает правовую основу для залога товаров в обороте, когда предметом залога становятся приобретенные залогодателем взамен реализованных товары, предусмотрен­ные договором о залоге. Распространение залога на имущество, приобретаемое в буду­щем, необходимо и для возможности за­мены и восстановления погибшего, поврежденного или выбывшего из собствен­ности залогодателя предмета залога (ст. 345 ГКРФ). Определенную роль данная нор­ма может также играть при ипотеке предприятия или иного имущественно­го комплекса, в состав которого могут входить вещи и в том числе требования, приобретен­ные в период ипотеки.

В РФ круг предметов залога шире круга традиционных для континентальной правовой системы объектов права соб­ственности (вещей), что происходит за счет включения других объектов имуще­ственных отношений (требований, ис­ключительных прав).

Публич­ность залога характеризуется раскрытием информации об обременении имущест­ва залогом и возможностью доступа к этой информации заинтересованных лиц. Публичность залога имеет практическую важность как для приобретателей зало­женной вещи, так и для последующих кредиторов в случае перезалога, когда одно и то же имущество призвано после­довательно обеспечить требования раз­личных кредиторов.

В случае перезалога (последующе­го залога) требования кредиторов удовлетво­ряются на началах старшинства залого­вых прав. Для перезалога закон устанав­ливает ряд специальных правил, главное из которых — обязанность залогодате­ля сообщать каждому последующему за­логодержателю сведения обо всех суще­ствующих залогах данного имущества, и от­ветственность за убытки в случае нару­шения этой обязанности.

Залог, которому присущи черты и вещ­ного, и обязательственного права, харак­теризуется правом следования (вещно-правовой элемент), т.е. залоговое обре­менение следует за вещью и сохраняет силу при переходе права на заложенное имущество к другому лицу. В этом слу­чае приобретатель имущества становит­ся на место залогодателя и несет все его обязанности. Право следования отсутст­вует при залоге товаров в обороте — отчуж­денные залогодателем товары перестают быть предметом залога с моментаих перехо­да в собственность, хозяйственное веде­ние или оперативное управление приоб­ретателя.

В соответствии с названными выше видами и принципами залога договор о залоге со­держит три существенных условия:

- предмет залога и его оценка;

- существо, размер и срок исполнения основного обя­зательства;

- указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

2.2. Условия действительности договора залога.

Для договора о залоге законом установ­лена обязательная письменная форма; в определенных случаях необходимо нота­риальное удостоверение, а для договоров об ипотеке — государственная регистра­ция.

Несоблюдение формы договора о залоге, влечет его недействительность. Если ус­ловие о залоге включено в договор, по кото­рому возникает основное обязательство, то такой договор должен быть совершен в форме, установленной для договора о залоге.

Форма договора о залоге недвижимости, находящейся на территории РФ, во всех случаях подчиняется законодательству РФ, форма договора о залоге иного имущест­ва определяется по законодательству места его заключения, если иное не ус­тановлено соглашением сторон.

Момент возникновения права залога за­висит от вида залога и формы договора о залоге.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество определяется в зависимости от того, движимое оно или нет. Для недвижимого имущества уста­новлен общий судебный порядок, исклю­чением из которого может стать нотари­ально удостоверенное соглашение зало­годержателя с залогодателем.

Порядок обращения взыскания на движимое имущество вправе установить сами стороны, и если они этого не сдела­ли, то действует судебный порядок.

И, на­конец, имеются три случая, когда взыска­ние может быть обращено исключитель­но по решению суда (независимо от вида залога:

- для заключения договора о залоге тре­буется согласие или разрешение другого лица или органа:

- предметом залога являет­ся имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общест­ва;

- залогодатель отсутствует, и устано­вить место его нахождения невозможно.

Реализация заложенного имущества производится путем его продажи с пуб­личных торгов. Залогодателю возвраща­ется сумма, превысившая размер обес­печенного залогом требования. Суд вправе по просьбе залогодателя отсрочить прода­жу на срок до 1 года, но возросшие убыт­ки кредитора ложатся на залогодателя. Залогодатель имеет право в любой мо­мент до продажи предмета залога, исполнить обязательство, прекратив обращение взыскания на имущество. У залогодер­жателя при объявлении торгов несосто­явшимися есть право по договору купли-продажи с залогодателем приобрести предмет залога и зачесть в счет покупной цены свое требование, обеспеченное залогом. При объявлении несостоявшимися по­вторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой. Дан­ное правило обнаруживает определен­ное сходство с древнейшими формами залога, когда предмет залога отчуждался должником кредитору. Другое важное право залого­держателя — в случае недостаточности для покрытия его требований суммы, вы­рученной при реализации предмета залога, получить недостающую сумму из проче­го имущества должника (не пользуясь преимуществом, основанным на залоге). Ука­занное право отсутствует лишь у ломбар­да — реализация заложенного имущест­ва сама по себе, независимо от выручен­ной суммы, погашает требования лом­барда к должнику.