Таким образом, становится понятно, что проблемы залога, его видов активно обсуждались в юридической науке еще в 19 столетии.

1.2. Залог как основной способ обеспечения исполнения обязательств.

Залогом по гражданскому праву РФ является один из способов обеспечения исполнения обя­зательств. Характеризуется предостав­лением кредитору по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателю) пре­имущественного перед другими кредито­рами права (за исключениями, установ­ленными законом) на удовлетворение своих требований из стоимости заложен­ного имущества в случае неисполнения должником этого обязательства (ст. 334 ГК РФ). Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение за счет страхового возмещения за утрату или повреждения заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Развитие залоговых отношений в со­временный период связано с Законом РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге», который предоставил возможность обес­печения залогом практически любых действи­тельных требований, в том числе требо­ваний, которые могут возникнуть в бу­дущем при условии, если стороны дого­ворятся о размере обеспечения залогом таких требований. Достаточно подробно регла­ментированы залоговые отношения § 3 гл. 23 ГК РФ. Отношения по залогу недвижи­мости регулируются ФЗ РФ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

По праву РФ залог возникает в силу до­говора и на основании закона при на­ступлении указанных в нем обстоя­тельств. В качестве примера можно при­вести норму п. 5 ст. 488 ГК РФ, соглас­но которой в случае купли-продажи то­вара в кредит товар с момента передачи покупателю до оплаты признается нахо­дящимся в залоге у продавца, обеспечивая обязанность покупателя оплатить товар. Возникновение залога в силу судебного ре­шения или властного акта (так называе­мый принудительный залог) для права РФ нехарактерно; подобные основания встречаются в законодательстве стран Западной Европы, например судебная ипотека во Франции. Отмечается, прав­да, что залог в силу судебного решения практически является залогом, возникающим на ос­новании норм закона. В римском праве и в праве стран Западной Европы разли­чают также завещательный залог.

Залогодателем является лицо, предо­ставляющее имущество в залог. Им может быть как сам должник, так и третье лицо, предоставляющее имущество для обес­печения чужого обязательства. Залого­дателем вещи может быть ее собствен­ник либо лицо, имеющее на нее право хо­зяйственного ведения, причем в послед­нем случае, а также при залоге прав на чу­жую вещь закон может требовать нали­чие согласия собственника вещи на ее залог.

Если залогодатель не является собствен­ником имущества, являющегося предме­том залога, и оно изымается у него в порядке виндикации, то залог в отношении этого имущества прекращается. Те же послед­ствия влечет изъятие заложенного иму­щества у залогодателя в виде санкции за совершенное преступление или иное правонарушение (п. 2 ст. 354 ГК РФ). Личность залогодержателя всегда совпа­дает с личностью кредитора.

В РФ существуют два основных ви­да залога:

- залог с передачей имущества залого­держателю (заклад);

- залог с оставлением имущества у залогодателя.

Вид залога влияет на рас­пределение между сторонами прав, обя­занностей и риска случайной гибели или повреждения заложенного имущества. Когда речь идет о закладе, у залогодер­жателя появляется право владения и, если это предусмотрено договором, пра­во пользования имуществом (кроме слу­чаев твердого залога) и соответственно возникают вещно-правовые способы за­щиты этих прав. В остальных случаях за­логодержатель имеет право контролиро­вать состояние и порядок использования имущества и может ограничивать права третьих лиц и самого собственника на за­ложенное имущество.

Устанавлива­ется презумпция оставления заложенно­го имущества у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 338 ГК РФ). Залогом с оставлением имущества у залогодателя в обязательном порядке признаются ипотека и залог товаров в обороте.

По общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи. Право залога на вещь также распространяется на при­надлежности этой вещи, если иное не предусмотрено договором. Договором может быть предусмотрено распростра­нение права залога и на полученные в резуль­тате использования заложенного имуще­ства плоды, продукцию и доходы.

Залог имущества, находящегося в общей собственности, различается в зависи­мости от ее вида. Имущество, находяще­еся в общей совместной собственности, может быть передано в залог только с согла­сия всех собственников. Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению отдать в залог свою долю, но в случае обращения на нее взыскания бу­дет действовать преимущественное пра­во покупки продаваемой доли, принадле­жащее другим участникам долевой соб­ственности.

Залог обеспечивает требование в том объ­еме, какой оно имеет к моменту удовле­творения. Сюда помимо суммы основно­го долга входят проценты, неустойка, воз­мещение убытков, причиненных просроч­кой исполнения обязательства, а также возмещение необходимых расходов кре­дитора на содержание заложенной веши и расходов по взысканию. Данная норма ст. 337 ГК РФ является диспозитивной и может быть изменена договором.

Договор о залоге является акцессорным. То есть дополнительным договором, существующим в связи с другим (главным) договором.

Обеспечен­ное залогом требование кредитора удовлетво­ряется в полном объеме до удовлетворе­ния не обеспеченных залогом требований ос­тальных кредиторов (исключение, допу­скаемое законом, из этого принципа со­держится в ст. 64 ГК РФ, предусматри­вающей в случае ликвидации юридичес­кого лица удовлетворение обеспеченных залогом требований в третью очередь).

1.3. Ипотека.

Одним из наиболее эффективных способов обеспечения обязательства является ипотека — залог недвижимости. Объекты недвижимости обладают, как правило, значительной стоимостью. Кроме того, эти объекты, отвечающие признаку связан­ности с землей, невозможно спрятать, тайно переместить в другое место, иным образом вывести из-под контроля залогодержателя. В юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой именно видимость недвижимого имуще­ства, а не его непосредственная ценность, является "решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кре­дита через ипотеку"[5].

Ипотека может быть установлена на недвижимое имущество, которое принад­лежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимо­сти)" (далее — Закон об ипотеке).

При передаче собственником принадлежащей ему недвижимости в залог отчу­ждения права собственности либо правомочий собственника не происходит. В то же время установление залога ограничивает возможности собственника по распо­ряжению принадлежащим ему имуществом. Это ограничение проявляется в виде обязанности собственника получить предварительное согласие залогодержателя на отчуждение предмета ипотеки и на предоставление предмета ипотеки в пользова­ние третьим лицам (за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке).