2.2 Обязательство судей постановлять самим.[4]

В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.

Среди норм, которые представляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.

Заключение:

Итак, в курсовой я постаралась разобраться с категорией пробела в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько последних примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложения. И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабной расширение нормативной базы.

2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.

3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии это заключается прежде всего в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей на мой взгляд ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

1. Соотнесение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

2. Соотнесение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

3. Соотнесение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

Приложение 1.

Ситуация:

Магазины розничной и оптовой торговли денно и нощно сталкиваются с потребностью покупателей вернуть ранее приобретенный товар. Несмотря на закон «О защите прав потребителя», по которому возврат непродовольственных и не гарантийных товаров возможен в течение 14 лет без видимой на то причины, и при негодности товара в течение 3 ближайших после покупки лет, желание сохранить лицо перед покупателями толкает фирменные магазина на оформление возвратов практически в любом случае будь то излишки, несоответствие потребительскому вкусу, ошибки покупателя и т.д. С вступлением в силу Налогового кодекса, а именно статьи 39 НК, гласящей, что реализацией отныне считается переход права собственности, создалась ситуация, по которой возврат ранее купленного товара через срок более 14 дней, будет считаться новой закупкой, то есть продавец и покупатель меняются местами. И, естественно, последствиями новой юридической трактовки бытового понятия «возврат товара» будет существенное увеличение налоговых обязательств магазина, да и затрудненность понимания по каким ценам и с какой стати будут производиться закупки товара у населения.

Проблема.

Несовершенство и непредусмотрительность законодателя, отсутствие уточняющих инструктивных материалов автоматически влекут за собой массу вопросов для хозяйствующего субъекта, как в денежном отношении (налоги), так и юридическом (проблема документирования) аспекте, которые до сих пор не удалось целиком решить.

Литература:

1. Логинов Анатолий Леонидович «нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

2. С.С. Алексеев

[1] Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая и вторая) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

[2] Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 с. 73.

[3] Le procede du refere

[4] L’obligation imposee au juge de statuer lui-meme.