1.2 Аналогия в праве.

Поскольку понятия пробела в праве не однозначно трактуется, естественно, и существуют различные классификации. Так, Панов В.С. разделяет по отраслям, и доля истины в этом, как не странно, есть. Так в уголовном праве аналогия запрещена тогда же, как в гражданском она разрешена.[1] Это происходит потому, что при применении уголовного права последствия для личности намного печальнее, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако, и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Пробелы, однако ж, свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, нельзя говорить об их незаконности.

Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов. Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов.

1.3 Устранения пробелов в праве

Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств. Однако ж, если существуют компетенционные нормы, признающие право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования.

Пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве – это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы – это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности. Необходимо глубокое исследование с различных точек зрения правовых явлений, рассматриваемых в единстве формы и содержания. Пробелы, возможны только в области, в принципе, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия

1. Любой пробел – пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

2. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

3. Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

Из последнего пункта явственно следует необходимость определения сферы и области, подлежащей правовому воздействию. Что же такое правовое воздействие? В широком смысле все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действовавших нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

На каком отрезке времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, она распространяется на данные фактические отношения, входят в предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо. Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, насколько целесообразно и объективно необходимо в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом как право. Например, в гражданском праве значение имеют все те факты жизненные факты и отношения:

1. которые непосредственно закреплены действующим законодательством;

2. которые хотя и непредусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании,

Для этого нужны некоторые условия, во-первых, имеются в виду все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск. Напротив, для уголовного право совсем небезразлично – если в законе не оговорены признаки преступления, так как никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Необходимо исходить из существования объективной границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве – небольшой пропуск, недостаток в регламентации». Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.

1.4 Полное отсутствие необходимых нормативных актов.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.[2] Правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.