В связи с этим бенефициару необязательно нужно иметь денежное требование к принципалу, чтобы с таким же требованием обратиться к гаранту.

Кроме того, при обращении к гаранту с требованием о выплате по банковской гарантии необязательно должна соблюдаться следующая последовательность действий: "обращение к принципалу - отказ принципала - обращение с таким же (т.е. денежным) требованием к бенефициару". Этот вывод подтверждается п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, согласно которому, если иное не предусмотрено условиями банковской гарантии, бенефициар не обязан обращаться к принципалу за исполнением обязательства, а может напрямую требовать выплаты по банковской гарантии с гаранта.

При этом необходимо отметить, что в случае уплаты гарантом суммы по гарантии бенефициару (организатору конкурса) у последнего сохраняется право требовать от участника конкурса заключения договора. Этот вывод следует из положений ГК РФ. Так, в ст. 396 ГК РФ предусмотрено, что "возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором". А в п. 5 ст. 448 ГК РФ установлено, что организатор может обратиться к участнику конкурса с требованием заключить договор и с требованием возместить убытки", то есть это как раз "иной" случай в смысле ст. 396 ГК РФ. Следовательно, говорить о том, что в случае обращения бенефициара, являющегося организатором конкурса, к гаранту с требованием уплатить по гарантии организатор конкурса получит только денежное возмещение вместо заключенного на условиях конкурса договора, не совсем верно, поскольку право на принудительное заключение договора у организатора конкурса сохраняется всегда.

Получается, что банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательства по следующей схеме: с одной стороны - стимулирует принципала (участника конкурса) выполнить свое обязательство (заключить договор), в противном случае принципал будет вынужден возместить банку суммы, выплаченные банком организатору конкурса по гарантии, с другой стороны - предохраняет бенефициара (организатора конкурса) от лишних расходов, например на проведение нового конкурса.

Из положений действующего законодательства не следует, что сторона по обеспечительному обязательству должна исполнить обязательство должника именно в натуре. Возьмем пример с неустойкой, то есть денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Она уплачивается не только при нарушении денежного обязательства, но и при просрочке исполнения в натуре (например, при просрочке поставки товара или сдачи готового объекта и т.п.).

Не вызывает сомнения возможность обеспечения неустойкой обязательств участника конкурса заключить договор на условиях конкурса (неденежного обязательства). В этом случае организатор конкурса получит денежную сумму в размере неустойки при условии неисполнения участником конкурса своих обязательств. В случае обеспечения этих обязательств банковской гарантией организатор конкурса также получит денежную сумму в размере суммы гарантии при условии неисполнения участником конкурса своих обязательств.

В связи с этим если мы допускаем возможность обеспечения неустойкой обязательств участника конкурса, то должны допускать возможность обеспечения этих обязательств и банковской гарантией, иначе возникает противоречие, поскольку и в первом, и во втором случае, как уже было отмечено выше, организатор конкурса получит денежную сумму, если участник конкурса не исполнит своих обязательств.

При этом право на принудительное заключение договора у организатора конкурса сохраняется. Вопрос только в том, как организатору конкурса защитить себя от убытков в случае недобросовестного поведения участников конкурса и выбрать наиболее подходящий способ обеспечения.

Все предусмотренные ГК РФ способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Соответственно от оптимального выбора способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

Так, неустойка одновременно представляет собой меру гражданско-правовой ответственности и в качестве таковой ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

При этом залог, поручительство, банковская гарантия повышают вероятность удовлетворения требований кредитора при нарушении должником обеспеченного ими обязательства, так как помимо должника по основному обязательству появляется еще один должник по обеспечительному обязательству.

Неустойка, являя собой меру гражданско-правовой ответственности, ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре. Банковская гарантия, как мы установили ранее, тоже стимулирует должника к исполнению обязательства в натуре.

Выбрав в качестве обеспечения обязательств участника конкурса неустойку, организатор конкурса в случае отказа участника заключить договор получит денежную сумму, возместит свои убытки, не обосновывая их размер с помощью доказательств. Выбирая в качестве обеспечения банковскую гарантию, организатор конкурса также получит денежную сумму, компенсировав свои убытки, но только не от участника конкурса, чья платежеспособность организатору в большинстве случаев неизвестна, а от банка, который принял на себя такое обязательство и платежеспособность которого является "общеизвестной", тем самым переложив проблему получения денег с принципала на гаранта.

Следует также отметить, что в настоящее время нам неизвестны судебные решения, которые бы разрешали споры по вопросу о возможности выдачи гарантий в обеспечение неденежных обязательств, за исключением случая, описанного в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27.

Заметим: этот документ не ставит под сомнение возможность выдачи банковской гарантии в обеспечение обязательства поставщика по поставке товаров, в соответствии с которой банк принимал на себя обязательство выплатить определенную сумму покупателю-бенефициару в случае невыполнения поставщиком в обусловленный срок обязательств по поставке.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что выдача банковских гарантий в обеспечение неденежного обязательства не противоречит действующему законодательству РФ.

Литература

1. Важные коррективы в Закон "Об ипотечных ценных бумагах" "Банковское кредитование", 2006, N 4
2. Мониторинг законодательства "Банковское кредитование", 2006, N 4
3. Ком