Тем самым законодательно функции защиты прав и законных интересов несовершеннолетних (в рассматриваемых случаях – жилищных) закреплены за их родителями, а не за органами опеки и попечительства.

«Презумпция о недобросовестности» родителей противоречит основам гражданского права.

В условиях отсутствия нормативных правовых актов, регламентирующих понятие нарушения интересов несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения, органы опеки и попечительства зачастую необоснованно запрещают отчуждение жилых помещений, не неся при этом никакой финансовой ответственности.

В тех случаях, когда органы опеки и попечительства все же выдают разрешение родителям на отчуждение жилых помещений, перед родителями ставятся условия, не всегда отвечающие интересам детей и не всегда исполнимые (одновременное приобретение другого жилья, зачисление средств на счет, открытый на имя ребенка и проч.).

Таким образом, норма о получении в органах опеки и попечительства предварительного разрешения (согласия) на сделку не может рассматриваться как эффективный способ защиты прав несовершеннолетних детей. Предлагается установить, что требование получения согласия органа опеки и попечительства, распространяемое лишь на отчуждение жилого помещения собственником, несовершеннолетние дети которого имеют право пользоваться этим жилым помещением в случае, если собственник ограничен или лишен родительских прав.

Предлагаемое изменение редакции пункта 4 статьи 292 ГК РФ призвано упростить регламентацию процедуры совершения сделок с жилыми помещениями и устранить возможность административных злоупотреблений.

4. В соответствии с частью второй пункта 2 статьи 339 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению.

Нотариус удостоверяет сделки в соответствии со ст. 53, 54 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате». При этом нотариус удостоверяет сделки, для которых законодательством Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации установлена обязательная нотариальная форма и разъясняет сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки требованиям закона. По желанию сторон нотариус может удостоверять и другие сделки.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» также предусматривает, что договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации (п.1 ст. 10 данного Закона).

В тоже время, в соответствии со ст. 131, 164 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» органы регистрации прав также регистрируют договор ипотеки, и только с момента государственной регистрации договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу.

При этом регистрацию сделок с недвижимостью орган по регистрации обязан, на основании ст. 13 указанного Закона, проверять, в том числе и законность сделки, путем проведения правовой экспертизы предъявляемых документов.

Размер пошлины за нотариальное удостоверение сделки равен 1,5 процентам от размера сделки, что ведет к значительному увеличению издержек при ипотечном кредитовании.

Таким образом, участники кредитования несут существенные материальные и временные издержки на прохождение сразу двух схожих процедур (нотариальное удостоверение и государственная регистрация), а в целом ипотечный кредит удорожается, что делает его менее доступным широким слоям населения и, как следствие, мешает его развитию.

Исходя из этого, установление требования об обязательном нотариальном удостоверении договоров ипотеки, а также их государственной регистрации является неоправданным и обременительным для участников ипотечного кредитования, поскольку в настоящее время институт нотариального удостоверения во многом дублирует функции государственной регистрации.

Поэтому целесообразно исключить требование об обязательном нотариальном удостоверении договоров ипотеки, заключенных в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленного на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. При этом возможность добровольного нотариального удостоверения сделки у граждан остается.

5. В соответствии с пунктом 4 статьи 340 ГК РФ при ипотеке земельного участка предполагается, что здания, строения, сооружения, расположенные на этом участке, не являются предметом ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Развитие рынка доступного жилья требует увеличения строительства жилья. Привлечение банковских кредитов на строительство требует адекватного обеспечения. Предлагается норма, при которой залог земельного участка предполагает залог зданий, строений, сооружений, а также объектов незавершенного строительства, если иное не установлено договором. Данное предложение направлено также на предотвращение возможного разрыва прав на земельный участок и на объекты недвижимого имущества, на нем расположенного.

Принятие поправки требует внесения изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

1 февраля 2003 г. вступила в силу новая редакция Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК).

Согласно пункту 1 статьи 446 ГПК «Имущество, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам» взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем гражданину-должнику помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Это же ограничение распространяется на земельные участки, на которых расположены данные объекты, а также на земельные участки, приобретение которых не связано с осуществлением предпринимательской деятельности.

Данная норма статьи 446 не соответствует пункту 1 статьи 78 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», согласно которому обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в этом жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры.

Обращение взыскания может быть также произведено на индивидуальный жилой дом с земельным участком, на котором он расположен, если для приобретения использовались кредитные средства, а также на земельный участок, который приобретен для жилищного строительства с помощью кредитных средств и находится в ипотеке с целью обеспечения возврата этих средств.

Таким образом, существующие и предлагаемые положения закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» на практике не могут быть реализованы из-за отсутствия корреспондирующих им процессуальных норм.