Практика применения договора концессии в различных государствах свидетельствует о том, что он используется и как гражданско-правовая форма гарантии, и как способ страхования инвестиций. При осуществлении инвестиций большое значение приобретает гарантия неизменяемости законодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожидает, что власть будет воздерживаться от принятия норм регулятивного характера. Договор концессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагоприятных изменений в законодательстве и вводит механизм ее реализации. Гражданско-правовой характер ответственности, наступающей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон условий договора, лежит в основе указанного механизма.

В содержание предоставляемой по договору концессии гарантии входит обязательство стороны в договоре компенсировать другой стороне инвестиционные затраты в случае существенного изменения условий, предусмотренных в договоре. Обязательство выплатить компенсацию в определенных случаях инвестору и порядок выплаты компенсации, без которого договор концессии не может считаться заключенным, а заключенный договор не может считаться концессионным, является существенным условием договора. Значительное изменение условий договора может быть вызвано различными обстоятельствами, которые в инвестиционной практике именуются, как правило, экспроприацией и приравненными к ней мерами государственного регулирования. Для инвестора, участвующего в концессионном договоре, первостепенное значение имеют не нормы гражданского законодательства об обстоятельствах непреодолимой силы, освобождающие участника договорных отношений от ответственности, а договорные гарантии от действий государства, органа государства или органа местного управления, которые создают невозможность исполнения договора. Наступившая в результате этих действий невозможность исполнения договора обязывает стороны начать переговоры о внесении изменений в договор. В случае его прекращения стороны договариваются о порядке и размере выплаты компенсации концессионеру-инвестору [16;16].

Обязательства сторон, возникающие из договора концессии, носят взаимный характер и в равной степени обязательны как для государства (муниципального органа), так и для предпринимателя-инвестора. Указанная специфика договора концессии связана с тем, что он является долгосрочным, а также организационным по характеру возникающих из него обязательств. Речь идет не столько о передаче имущества, сколько об условиях такой передачи и осуществлении в связи с этим инвестиций. Указанную специфику не отражает ни один из регулируемых в новом ГК РФ договоров.

Правомерный характер действий государства, которые могут оказать существенное влияние на условия деятельности инвестора, заключившего договор концессии, не влияет на действие гарантийного обязательства государства или его органа. Оно сохраняет свою силу также и в случае, если отсутствует какая-либо дискриминационная политика в отношении конкретного инвестора. Действия, лежащие в основании прекращения или изменения договора концессии, могут повлиять лишь на характер наступающих правовых последствий. Таковыми могут быть реституция, дивестиция (возврат инвестиций), компенсация ущерба, подсчитанная по заранее обусловленной в договоре методике.

3.2 Портфельные инвестиции

К портфельным относятся те инвестиции, которые не являются прямыми. Как правило, к числу портфельных инвестиций относят операции, совершаемые на рынке ценных бумаг. Так, по мнению П.В. Сокола, "под портфельными инвестициями понимается приобретение ценных бумаг" [27;19]. Такое лаконичное определение является не вполне корректным. Приобретение пакета акций с целью установления контроля за акционерным обществом будет скорее прямым инвестированием, поскольку в результате такой операции инвестор получает возможность осуществлять контроль за предприятием. При этом нельзя не заметить, что непосредственная трансформация денежных средств в производственный капитал происходит только на стадии первичного размещения эмиссионных ценных бумаг. По существу, последующее обращение ценных бумаг на рынке не связано с собственно инвестированием средств. "Перемена владельцев, постоянное обращение не оказывают никакого влияния на уже основанное предприятие. Производство и доход от него не затрагиваются тем, что свидетельства на доход перейдут из рук в руки, точно так же и стоимость дохода не изменится от изменения цены акций" [14;186].

Защита интересов портфельных инвесторов осуществляется главным образом в рамках Федерального закона "О рынке ценных бумаг", а также Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". В части, касающейся регулирования портфельных инвестиций, нормы указанных Законов направлены на то, чтобы определить общие принципы организации рынка ценных бумаг, а также на обеспечение выполнения эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг принципа раскрытия информации о ценных бумагах, обращающихся на рынке.

В настоящее время во всем мире большое внимание уделяется законодательству, направленному на совершенствование развития инфраструктуры рынка, то есть на улучшение регулирования деятельности организаций, способствующих заключению сделок, в том числе портфельными инвесторами. Так, в апреле 2004 г. в ЕС была принята Директива ЕС о рынках финансовых инструментов, которая вносит изменения в Директиву 85/611/ЕЕС и Директиву 2000/12ЕС и отменяет Директиву 93/22/ЕЕС (Directive 2004/39/EC on markets in financial instruments) (далее - Директива 2004 г.). Принятие Директивы 2004 г. знаменовало завершение определенного этапа развития не только европейского рынка финансовых услуг, формирование которого началось с принятия Директивы об инвестиционных услугах 1993 г. (Investment Services Directive 93/22/ЕЕС) (далее - Директива 1993 г.). В Директиве ЕС 2004 г. (как, впрочем, и в Директиве 1993 г. применительно к тому промежутку времени) нашли отражение все современные тенденции в развитии регулирования рынка финансовых услуг.

Как указывается в преамбуле Директивы 2004 г., возникла необходимость обеспечить более высокий уровень регулирования, позволяющий осуществлять исполнение сделок, независимо от способов, используемых для заключения таких сделок. При этом необходимо также учитывать появление нового поколения организованных торговых систем наряду с существующими регулируемыми рынками, которые также должны подпадать под регулирование с тем, чтобы обеспечить эффективное и упорядоченное функционирование финансовых рынков [19;17].

Следует выделить положения Директивы 2004 г., имеющие наиболее важное значение для регулирования портфельных инвестиций:

- определение категорий "регулируемый рынок" (regulated market), "многосторонняя торговая система" (multilateral trading facility, MTF); формулирование основных требований к регулируемому рынку и MTF, исполнение которых должны будут обеспечить законодатели в странах ЕС;