Аналогичную позицию относительно невозможности использования норм Закона N 193-ФЗ для целей главы 26_1 НК РФ занимает ФАС Северо-Западного округа и в Постановлениях от 02.04.2007 N А42-2130/2006 и от 25.09.2006 N А42-11331/2005.

Таким образом, часть судов, поддерживает вышеприведенную позицию Минфина России и налоговых органов. При этом суды отмечают, что, исходя из того, что положениями главы 26_1 НК РФ дано понятие "сельскохозяйственного товаропроизводителя" использование понятия "сельскохозяйственного товаропроизводителя" в ином значении, вытекающем из другого законодательного акта (в частности, из Закона N 193-ФЗ) неправомерно.

Пример 7.

Налогоплательщик зарегистрирован в качестве юридического лица 20.07.2004.

26.10.2004 налогоплательщик обратился в налоговый орган по месту постановки на налоговый учет с заявлением о переходе на уплату ЕСХН с 01.01.2005 как сельскохозяйственный товаропроизводитель.

Уведомлением от 26.11.2004 налоговый орган известил налогоплательщика о возможности перехода с 01.01.2005 на указанную систему налогообложения, после чего налогоплательщик в течение 2005 г. имел, долю дохода от реализации сельскохозяйственной продукции 90,4 процентов и уплачивал ЕСХН.

Налоговым органом в адрес налогоплательщика направлено письмо от 16.03.2006, в котором сообщалось о признании ранее выданного уведомления о возможности применения системы налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей от 26.11.2004 недействительным и предлагалось представить отчетность за 2005 г., установленную для организаций, применяющих общий режим налогообложения.

Вышестоящим налоговым органом в ответ на жалобу налогоплательщика направлено письмо от 24.04.2006, которым также сообщено о неправильном, в нарушение пункта 2 статьи 346_2 НК РФ, переходе налогоплательщика с 01.01.2005 на уплату ЕСХН, учитывая, что в 2004 г. налогоплательщик не занимался производством сельскохозяйственной продукции и за 9 месяцев 2004 г. не имел дохода от данной реализации.

Налогоплательщик обжаловал действия должностных лиц налогового органа и вышестоящего налогового органа в арбитражный суд.

Позиция суда.

Судом сделан вывод о том, что фактическая подача заявления о переходе на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей в разумный срок после подачи заявления о постановке на налоговый учет не может повлечь для налогоплательщика последствия в виде отказа в изменении режима налогообложения, поскольку положения главы 26_1 НК РФ не предусматривают право налогового органа на запрет или разрешение применения налогоплательщиком указанного налогового режима.

При таких обстоятельствах действия налоговых органов, выразившиеся в направлении писем от 16.03.2006 и от 24.04.2006 и направленные на принудительный перевод налогоплательщика на общий режим налогообложения через год после применения последним системы налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей, противоречат названным выше нормам налогового законодательства о праве выбора налогоплательщиком режима налогообложения и не согласуются с основными началами указанного законодательства - всеобщности и равенства налогообложения, закрепленными в статье 3 НК РФ, следовательно, заявленные требования налогоплательщика подлежат удовлетворению. Как видно, одним из оснований отказа налоговым органом в переходе на уплату единого сельскохозяйственного налога было то, что налогоплательщик ранее не получал доход от производства и реализации сельскохозяйственной продукции. Минфин России по этому поводу в Письме от 13.04.2007 N 03-11-02/106 указал, что переход на уплату единого сельскохозяйственного налога вновь созданных организаций, не осуществляющих предпринимательскую деятельность и не получающих доходы, с 1 января года, следующего за годом их создания, главой 26_1 НК РФ не предусмотрен. К такому выводу приходили и налоговые органы. Так, в Письме Управления МНС России по Московской области от 02.09.2004 N 04-27/138 указано, что сельскохозяйственное предприятие, не имеющее дохода от реализации сельскохозяйственной продукции, не вправе перейти на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог).

Пример 8.

По результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика, налоговым органом вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Указанным решением налогоплательщику также предложено уплатить доначисленный НДС, соответствующие суммы пеней за несвоевременную уплату налога.

Во исполнение данного решения, налоговым органом, налогоплательщику направлены требования об уплате санкции, налога и пени. Основанием для доначисления НДС, как следует из решения налогового органа, послужило, в том числе:

- необоснованное предъявление налогоплательщиком в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ налогового вычета по товарам, приобретенным для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения, поскольку на основании пункта 3 статьи 346_1 НК РФ организации, находясь на уплате единого сельскохозяйственного налога, не являются плательщиками НДС;

- доначисляя НДС, налоговый орган исходил из того, что при применении специального налогового режима в виде единого сельскохозяйственного налога с 01.01.2004 г. заявитель выставлял покупателям счета-фактуры с выделением сумм НДС, и в соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ суммы НДС, указанные в соответствующем счете-фактуре, подлежат уплате в бюджет.

Налогоплательщик не согласился с решением налогового органа и обжаловал его в суд.

Позиция суда.

Согласно пункту 1 статьи 346_3 НК РФ сельскохозяйственные товаропроизводители, изъявившие желание перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога, подают в период с 20 октября по 20 декабря года, предшествующего году, начиная с которого сельскохозяйственные товаропроизводители переходят на уплату единого сельскохозяйственного налога, в налоговый орган по своему местонахождению (месту жительства) заявление.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 147-ФЗ "О внесении изменений в главу 26.1 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации" (далее - Закон N 147-ФЗ) предусмотрено, что организации, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог) в 2004 г., вправе до 1 февраля 2004 г. подать в налоговый орган по своему местонахождению (месту жительства) заявление о переходе на уплату единого сельскохозяйственного налога в порядке, установленном статьей 1 Закона N 147-ФЗ в части внесения изменения в статью 346_3 части второй НК РФ.

В указанную норму Федеральным законом от 05.04.2004 N 16-ФЗ (далее - Закон N 16-ФЗ) были внесены изменения, согласно которым срок подачи заявлений в налоговый орган продлен до 1 июня 2004 г. В силу статьи 3 данный Федеральный закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и его действие распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2004 г.