Шариат. Источники, особенности, система правоотношений
Рассуждение по аналогии (кияс). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека».
Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.
Различие во мнении в отношении других источников. Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать aqe (разум) и za'y (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.
Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан' (правовое предпочтение) — исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения — это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»2. Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.
Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в эти?» рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (za'y) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.
Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.
3.2Характеристика мусульманского права.
Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд соображений.
Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.
Наиболее важно, однако, не это. Главное — глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.
Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому
пли иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений.
Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распространения этого влияния. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы3.
Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.
3.3Правовое регулирование имущественных и семейных отношений.
Хотя шариат не знал как такового деления права на отдельные отрасли, гражданско-правовые отношения, в частности право собственности, договорное и деликтное право, получили "в нем заметное развитие
Особое внимание в шариате уделялось "праву личного статуса" В Арабском халифате, как и во многих других государствах средневекового Востока, не сложился особый сословный строй с присущей ему иерархией неравноправных сословно-корпоратив-ных групп По мусульманскому праву юридическое положение лица определялось его вероисповеданием Полноправный личный статус по шариату имели только мусульмане Лица, исповедовавшие христианство или иудаизм (так называемые зиммии), находились в приниженном положении и были обязаны уплачивать тяжелый государственный налог (джизья) Нормы шариата применялись к ним лишь в тех случаях, когда они заключали сделки с мусульманами или совершали преступления Развитие социальных отношений оказало влияние на положение рабов Они не признавались субъектами права, но могли с согласия своих хозяев вести торговые операции и приобретать имущество Отпуск рабов-мусульман на волю рассматривался как богоугодное дело Характерной чертой правового статуса личности по шариату являлось также неравенство мужчины и женщины
Поскольку согласно религиозным представлениям шариата субъектом права являлся лишь Аллах, то мусульманин рассматривался как носитель установленных богом обязанностей Лишь в той мере, в какой он соблюдал свой религиозный долг, следуя велениям ислама, он получал право на предусмотренные шариатом притязания и на другие юридические возможности Поэтому мусульманские правоведы разрабатывали не столько вопрос о правоспособности, сколько о дееспособности лица, то есть о его возможности участвовать в сделках и в иных правовых актах Гражданская дееспособность рассматривалась в качестве необходимого условия для приобретения имущественных прав В полном объеме дееспособность предоставлялась лицам, достигшим совершеннолетия и находившимся в здравом рассудке. Право устанавливать факт достижения совершеннолетия в каждом отдельном случае осуществлялось судьей, который решал этот вопрос по своему усмотрению Было известно также понятие ограниченной дееспособности для малолетних, слабоумных, лиц, находившихся в состоянии опьянения и тд
Важное место в мусульманской правовой доктрине занимали нормы, регламентирующие имущественные отношения Прежде всего в правовой доктрине было закреплено представление об имуществе как объекте вещных прав Особую категорию составляли вещи, которые не могли или не должны были находиться в собственности мусульманина Это — воздух, море, пустыня, мечети, водные пути и т.п Не признавалась собственность мусульман и на так называемые "нечистые вещи" — вино, свинину, книги, противоречащие положениям ислама, и тд Нередко в ходе арабских завоевательных походов эти вещи подвергались уничтожению, хотя вопрос о праве на истребление имущества, принадлежащего неверным, был спорным и трактовался по-разному в различных мазхабах Мусульманскому праву было известно также деление вещей на движимые и недвижимые, заменимые и незаменимые, характеризующиеся индивидуальными признаками и не имеющие таковых и т.д. . Большое внимание мусульманские правоведы уделяли классификации земельных имуществ. В особые группы выделялось государственное имущество, земли, принадлежащие частным лицам, брошенные земли, земли, непригодные для обработки и т.п. .