Порядок отнесения информации к конфиденциальной и виды конфиденциальной информации установлены Указом Президента РФ № 188 от 06.03.1997. «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера».В соответствии с данным Указом, к конфиденциальной информации относятся:

· Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

· Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства.

· Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна).

· Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее).

· Сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).

· Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Таким образом, коммерческая тайна является одним из видов конфиденциальной информации. Исходя из положений законодательства, к коммерческой тайне может быть отнесена только документированная информация, т.е. информация, которая зафиксирована на каких-либо материальных носителях. Такой вывод подтверждается и тем, что проектом закона «О коммерческой тайне» коммерческой тайной также признаются сведения, зафиксированные на каких-либо материальных носителях: документах, материальных объектах, в том числе физических полях, в которых информация составляющая коммерческую тайну, находит своё отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.[39] Идеи, замыслы, сведения и прочие данные, какую бы ценность для их обладателя они не представляли, если они не зафиксированы в какой-либо материальной форме, по действующему законодательству остаются незащищёнными. Между тем, в отношении информации важно не то, в какой форме она существует, а то, какова ценность сведений, которые она содержит. Следует отметить, что законодательство других стран не связывает предоставление правовой охраны сведениям, составляющим коммерческую тайну, с их фиксацией на каких-либо материальных носителях.

В настоящее время одним из самых спорных вопросов является вопрос о том, можно ли рассматривать коммерческую тайну в качестве объекта интеллектуальной собственности.

Всё, существующее в юридической литературе разнообразие мнений на этот счёт, можно в итоге свести к двум диаметрально противоположным точкам зрения. Представители первой считают, что коммерческая тайна может считаться объектом интеллектуальной собственности. Так, по мнению А.П. Сергеева, «коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью»[40]. Аналогичной позиции придерживаются В.А. Дозорцев[41], авторы научно-практического комментария к Гражданскому кодексу РФ[42]. Сторонники другой точки зрения, наоборот, считают, что коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности не является.[43]. Такому расхождению во взглядах в большой степени способствует то, что позиция законодателя в этом вопросе также не отличается постоянством.

Так, Закон РСФСР "О собственности в РСФСР", в статье 2 прямо указывал на ноу-хау и торговые секреты как на объекты интеллектуальной собственности.

Основы гражданского законодательства хотя и содержали в ст. 151 развёрнутую характеристику секретов производства (ноу-хау), но ничего не говорили по поводу их соотношения с объектами интеллектуальной собственности. Тем самым, принадлежность секретов производства к объектам интеллектуальной собственности была поставлена под сомнение.

Сомнения эти ещё больше усилились с принятием первой части Гражданского кодекса РФ. Ни в статье 138, посвящённой интеллектуальной собственности, ни в статье 139, посвящённой коммерческой тайне, не содержится ответа на вопрос, можно ли считать коммерческую тайну объектом исключительных прав.

Проект закона "О коммерческой тайне" коммерческую тайну объектом интеллектуальной собственности не рассматривает. Проект III части Гражданского кодекса РФ, наоборот, относит к объектам интеллектуальной собственности «охраняемые от разглашения необщедоступные сведения (информацию)».

В зарубежной литературе вопрос об отнесении коммерческой тайны к объектам интеллектуальной собственности, также решается по-разному. Так, американский автор Ричард Стим пишет: «Торговые секреты являются важной разновидностью прав интеллектуальной собственности»[44]. В Германии наоборот, такие сведения к объектам исключительных прав не относятся. Так, по мнению Г. Штумпфа, «ноу-хау не является какой-либо формой охраны промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права».[45] Другой исследователь германского законодательства по охране интеллектуальной собственности также отмечает: «На ноу-хау не существует ни абсолютного, ни исключительного права на нематериальные результаты интеллектуальной деятельности».[46]

Прежде чем ответить на вопрос, может ли рассматриваться коммерческая тайна в качестве объекта интеллектуальной собственности, необходимо разобраться в том, что представляет собой понятие «интеллектуальная собственность».

Термин «интеллектуальная собственность» впервые встречается во французском законодательстве XYIII века. Его обоснование содержится в рамках доктрины естественного права, представленной французскими философами-просветителями: Вольтером, Дидро, Руссо и другими. В соответствии с их взглядами, «право создателя творческого результата, будь то литературное произведение или изобретение, является его неотъемлемым, природным правом, возникает из самой природы творческой деятельности и существует независимо от признания этого права государственной властью».[47] С момента своего возникновения эта концепция дала рождение двум правовым теориям, по-разному оценивающим характер прав на творческие результаты. Первая теория носит название проприетарной (от англ. property – имущество). Сущность данной теории заключается в приравнивании прав на результаты творческой деятельности к праву собственности (почему и получила название проприетарной). Несмотря на то, что данная теория с самого начала своего существования подвергалась серьёзной критике, она существует и в настоящее время. Так, например, в США многие судьи рассматривают коммерческую тайну как обычную собственность и применяют законы по праву собственности, определению и воровству частной собственности и интеллектуальной собственности.[48]