Законодательная дефиниция умысла УК Украины ориентирована, прежде всего, на преступления с так называемым материальным составом. Для того чтобы доказать наличие умысла в действиях лица, правоприменитель должен со всей определенностью установить, что субъект в результате совершаемых им действий предвидел возможность наступления общественно опасных последствий и желал их наступления или по меньшей мере сознательно допускал итоговый негативизм поведения. Между тем уголовное законодательство предусматривает ответственность и за совершение преступлений с так называемым формальным составом, где последствия не являются предметом доказывания, например клевета, оскорбление и т. п. Субъективная сторона таких преступлений характеризуется, как правило, умыслом. Но законодательная формулировка умысла к таким преступлениям неприменима, поскольку последствия не являются признаком деяния, а умысел ориентирован исключительно на объективированный вовне результат. Правоприменитель вынужден выходить из столь затруднительного положения с помощью искажения законодательной формулировки, игнорируя момент предвидения вовсе, а момент желания перенеся с последствий на действие: субъект сознавал общественную опасность своего деяния и желал его совершить.

Существующая законодательная конструкция умысла способна создавать парадоксы и при квалификации преступлений с материальным составом. Например, обязательным признаком объективной стороны злоупотребления должностными полномочиями является существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства. С субъективной стороны деяние характеризуется как умышленное, что означает следующую конструкцию субъективной стороны: субъект сознает, что совершает общественно опасное деяние, выраженное в злоупотреблении служебными полномочиями, предвидит, что результатом деяния может быть существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства и желает наступления таких последствий или по меньшей мере допускает их наступление. Но если субъект желает причинить существенный вред интересам личности или государства, тогда деяние становится очень похожим либо на диверсию (существенный вред государству), либо на одно из преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, которые также не исключают корыстной мотивировки.

С точки зрения психологических постулатов законодательная трактовка умысла не выдерживает критики. Психологи определяют сознание через термин осознание: сознание предполагает обусловленное его социальной природой осознание отражаемых человеческим мозгом процессов действительности. Однако не только отражение реалий внешнего мира составляет содержание сознания, но и осознание собственных субъективных возможностей, т. е. самосознание. Сознание, таким образом, представляет собой знание внешних и внутренних объектов, детерминирующих поведенческие реакции, превращаясь в мотив. Мотив в свою очередь есть потребность, имеющая свойство возрастать в случае, если остается неудовлетворенной. Следовательно, сознание, которая в рамках уголовного права составляет важнейшую часть умысла, есть знание о детерминирующих поведение потребностях.

Воля, которая в законодательном определении умысла выражена терминами «желание» или «сознательное допущение», «представляет собой, - по утверждению известного психофизиолога П.В.Симонова, - специфическую потребность и, следовательно, не может рассматриваться в качестве одной из форм отражения действительности. Другое дело, что сама воля, подобно остальным потребностям, получает отражение в голове, осознается». В таком ракурсе получается весьма оригинальная картина применительно к современной трактовке умысла в УК Украины: субъект сознает общественную опасность своего поведения, сознает потребность в виде желания, которая им владеет и направляет все его поступки, и желает действовать. Такая совершенно лишенная смысла тавтология способна вызвать лишь недоумение в случаях конкретной квалификации. Если субъект сознает, что занимается охотой не территории заповедника, уместно и целесообразно ли практически устанавливать к тому же, что он желал охотиться на этой территории? Это способно создать иллюзию, будто охотник, сознающий, что охотиться на территории заповедника нельзя, может не желать этого. Этакая забавная аллегория. При желании можно привести еще несколько таких примеров.

Таким образом, оказывается, что современная законодательная трактовка умысла в УК Украины неприемлема не с теоретических, не с практических позиций. Целесообразно с практической и научной точек зрения (взяв за основу позиции европейских УК) видится такое определение умысла:

«Преступление признается совершенным умышленно, если субъект, его совершивший, сознавал общественно опасный и противоправный характер своего деяния. В случае если субъект сознавал возможность причинения множества последствий в результате своего деяния, рассчитывая на любой результат (неопределенный умысел), ответственность наступает по фактически содеянному». К тому же это отражает возможность объективного вменения.

В уголовном праве уже давно утвердилось так называемое психологическое понимание вины исключительно как умысла и неосторожности. Если вина есть умысел или неосторожность, а последние признаки субъективной стороны состава имеют четко фиксированное содержание, то, следовательно, не может быть уменьшенного умысла, уменьшенной или частичной неосторожности. Такие рассуждения естественно вытекали из психологического понимания вины.

Вопрос о степенях вины ставился сторонниками оценочного ее понимания еще с дореволюционных времен. Оттенки вины помимо строго фиксированных содержательных моментов умысла и неосторожности, естественно, для ортодоксов психологического понимания вины не допускалось. Между тем УК Скандинавских стран, а затем ФРГ, Австрии не только включили в свои рамки дефиниции уменьшенной или ограниченной вменяемости, но и предусмотрели иные нормы, призванные в полной мере отразить принцип вины. На международных юридических форумах высказывалось недоумение по поводу советского уголовного законодательства.

В австрийской доктрине уголовного права существует подразделение на вину в преступлении (вина преступления) и вину преступника. Отмечается, что вина в совершенном преступлении зависит от типа состава преступления. Это означает, что правонарушитель будет отвечать только за то деяние, которое он совершил. Упрек же со стороны общества обращается только на действия, нарушившие конкретно определенный в уголовном кодексе запрет, что полностью соответствует принципу субъективного вменения, принятому в УК Украины. Вина преступления не обременяет правонарушителя, но сохраняет от избытка наказания, соразмерность которого зависит от принятия во внимание личностных особенностей правонарушителя. Вина преступника (личность, характер, потребности) являются в рамках вины преступления отягощающим обстоятельством, если мы осуждаем правонарушителя не за мгновенно возникшую мотивацию, а за недостаток его внутренних ценностных ориентаций. Это будет степень пренебрежения социальными запретами. Оценочное понимание вины, разработанное в доктрине западноевропейских государств, позволяет им учитывать при наказании оттенки субъективного состояния лица к содеянному. Интересным представляется решение вопроса о степенях вины в УК Испании. В ст. 21 УК Испании предлагается считать невиновными лиц не только в том случае, если они находились в состоянии уменьшенной вменяемости, но и когда они действовали в состоянии алкогольного отравления, если это состояние не было специально спровоцировано субъектом для облегчения совершения преступления. Невиновным считается субъект, действовавший под влиянием сильного страха. (Нелишне заметить, что УК Испании 1995 г. – самый современный из всех европейских УК – воплотил в своих нормах опыт передовой европейской правовой мысли.)