При трактовке понятия законности задержания и ареста Европейский суд в решении по делу Малоне разъяснил, что закон- это не только писаное, но и неписаное право. В условиях России, где суды применяют только статутное право, такое истолкование закона неприемлемо.

В комментируемом тексте говорится о специальном надзоре за мафиози и другими лицами, склонными к совершению преступлений, без возбуждения против них уголовных дел. В России отвергается “теория опасного состояния”. Административный надзор допустим в отношении лиц, освобожденных из мест лишения свободы, если они были осуждены за совершение тяжких преступлений.

Законный арест или задержание за невыполнение законного решения суда, чтобы обеспечить выполнение обязательства, предписанного законом (п. “в” ч. 1 ст. 5), в России понимается как принудительное осуществление следственного действия, если обвиняемый от этого уклоняется, санкционированное судом, и доставление обвиняемого к месту его проведения. Однако такого рода принуждение в России допускается и без судебного приказа (например, при проведении освидетельствования потерпевшего), что не согласуется с требованиями Конвенции.

Одним из существенных отступлений российского законодательства от европейских стандартов является отсутствие правила о доставлении задержанного и арестованного в судебный орган. Задержанный не доставляется не только в суд, но даже и к прокурору. Последний дает санкцию на арест задержанного, не видя и не допрашивая, его, и кладет в основу своего решения письменные материалы уголовного дела, доставляемые ему органом дознания или следователем (за исключением дел о преступлениях несовершеннолетних, которые должны допрашиваться прокурором перед выдачей санкции на арест). Суд пока не имеет никакого отношения к процедуре задержания и арестов, за исключением случаев обжалований в суд уже состоявшихся арестов и продления их сроков (ст.2201 , 2202 УПК РСФСР) и случаев продления ареста обвиняемого судом на срок свыше полутора, но не более двух лет (ст. 97 УПК РСФСР).

В ст. 22 Конституции РФ указано, что для предварительного ареста, продления задержания на срок свыше 48 необходимо получит судебное решение, однако до принятия нового УПК эта норма не действует и сохраняет прежний (прокурорский) порядок санкционирования арестов.

Не соответствует Конвенции и выводам суда следующие законоположения: прокурор дает санкцию на помещение подозреваемого на экспертизу в психиатрический стационар, тогда как это правомочие должно принадлежать суду; закон (ч. 3 ст.404 УПК РСФСР) допускает помещение на экспертизу в психиатрический стационар лиц, которым в силу их психического состояния не может быть предъявлено обвинение, однако и в отношении таких лиц следовало бы выносить постановление о наделении их правами обвиняемого: закон не устанавливает предельный срок нахождения, испытуемых в стационаре медицинского учреждения; лицо, помещенное на экспертизу в психиатрический стационар, имеет право пользоваться услугами защитника с момента установления психического заболевания, тогда как надо, чтобы оно пользовалось этим право с момента помещения в психическое учреждение.

В российском законодательстве не употребляется формулировка “разумный срок” для судебного разбирательства после задержания или ареста. Закон лишь устанавливает предельные сроки ареста на предварительное следствие, по истечении которых (если они не продлены в установленном законом порядке) обвиняемый должен быть освобожден, даже если следствие еще не закончено и дело в суд не передано. После передачи дела в суд первой инстанции сроки ареста не текут, суд ими не связан и может содержать подсудимого под стражей сколько угодно. Это противоречит позиции суда, которые считают, что срок ареста течет во время производства в суде первой и даже апелляционной инстанции.

Законодательные акты России не в полной мере соответствуют Конвенции и практике суда, так как они предусматривают неполную компенсацию вреда, причиненного незаконным лишением свободы.

Принцип равенства исходных условий охватывается понятием состязательности и равноправия сторон. Европейский суд распространил требование состязательности и на апелляционное производство. В России нет апелляции, а при рассмотрении дел в кассационных и надзорных судебных инстанциях принцип состязательности реализуется не в полной мере: прокурор активно участвует в этих стадиях процесса, а вызов подсудимого и других участников процесса поставлен в зависимость от усмотрения суда.

Судебное разбирательство по уголовным делам имеет две формы: 1) суд присяжных и 2) обычное судопроизводство. Состязательное начало в них в гораздо большей мере присуще суду присяжных. В суде присяжных стороны представляют доказательства. Суд относительно пассивен. Судья и присяжные заседатели задают вопросы подсудимым, потерпевшим, свидетелям, экспертам в последнюю очередь, т.е. после того, как их допросили стороны. Отказ прокурора от обвинения влечет немедленное прекращение дела (если потерпевший не возражает).

В обычных судах (а их подавляющее большинство) состязательное начало развито в гораздо меньшей степени. Прокурор в суде первой инстанции дает от имени государства заключения по всем возникающим вопросам, а адвокат излагает суду только мнения. Прокурор выносит протест на приговор или решение суда, а адвокат подает жалобу. Прокурор в суде должен обнаруживать и пресекать нарушение закона, от кого бы они не исходили (ст. 25 УПК РСФСР), в том числе и от суда, а защитник такими правами не пользуется. Таким образом, прокурор рассматривается как орган надзора за законностью в суде, а адвокат (и даже суд) является объектом этого надзора, что не соответствует европейским и международным стандартам.

В обычных судах не выделен этап предоставления доказательств сторонами; обвинительные и оправдательные доказательства исследуются вперемешку в зависимости от решения суда; доказательства, характеризующие личность подсудимого и влияющие на меру наказания, могут исследоваться раньше доказательств виновности или одновременно с ними; судья и народные заседатели допрашивают подсудимых, потерпевших и свидетелей в первую очередь, т.е. до их допроса сторонами (суд активен и задает изобличающие вопросы допрашиваемым). [2, стр.259, 263, 334]

§ 3 Обзор дел рассматриваемых Страсбургским судом по жалобам граждан Российской Федерации.

В Европейский суд по правам человека поступило более 3 тысяч жалоб против России [5, стр.2] ,пока Россия имеет ничтожное количество рассмотренных дел, основная масса жалоб отсеивается на стадии предварительного рассмотрения их допустимости или с помощью процедуры дружественного урегулирования.

Единственным делом прошедшем стандартную, полную процедуру до вынесения решения судом, является дело по жалобе бывшего государственного нотариуса из города Северодвинск (пункт 14 списка), который обжаловал обязательность для себя после перехода к частной практике членство (оплату сборов и сдачу квалификационных экзаменов) в региональной организации частных нотариусов.