Необходимо отметить, что, в отличие от всемирной Конвенции об авторском праве, которое безразлично, почему произведение перешло в сферу общего достояния, Бернская Конвенция акцентирует внимание на причине, по которой охрана прекратилась. Этой причиной не может быть, например, несоблюдение формальностей, необходимых для охраны, или то, что охрана "никогда не существовала" в стране, где такая охрана испрашивается. Во время Берлинского пересмотра в докладе Комитета специально было отмечено, что страны, вновь присоединяющиеся к Конвенции, не могут "заявить, что произведения, которые никогда ранее не охранялись на их территории, признаются перешедшими в общественное достояние".

Комментируя положения статьи 18 Бернской Конвенции, ученые едины в своем мнении: "Бернская Конференция прямо выраженным образом предусматривает обратную силу действия Конвенции, ограничивая ее сроком авторского права".

Пунктом 3 статьи 18 странам-членам Бернского Союза предоставлена возможность урегулирования применения принципа обратной силы и исключений из этого принципа в специальных Конвенциях, которые "заключены или будут заключены" между участниками Конвенции. Такое решение было принято при разработке текста Конвенции, так как было, очевидно, что применение принципа обратной силы может вызвать определенные затруднения. Впоследствии, на Парижской Конференции 1896 года некоторые участники Бернской Конвенции выдвинули предложение о снятии оговорки о специальных Конвенциях, обосновывая это тем, что с момента вступления в силу Конвенции прошло достаточно времени для того, чтобы урегулировать отношения по применению принципа обратной силы. Однако такое предложение не получило поддержки от других делегаций. Выступая против такого решения, члены этих делегаций подчеркивали, что оно может послужить причиной нарушения прав лиц, законно использовавших иностранные произведения без разрешения авторов в то время, когда они находились в сфере общего достояния. Именно поэтому разработчики проекта признали, что у вновь присоединяющихся стран, как и у государств, участвующих, в Конвенции с момента ее заключения, может возникнуть необходимость в принятии переходных мер. Оставив положения пункта 3 статьи 18 неизменными. Комитет добавил пункт 4 в статью 18, подтверждающий, что пункты 1,2,3 "применяются также в случае новых присоединений к Союзу".

По мнению некоторых специалистов, следует считать, "что под понятия таких специальных Конвенций подпадают также те, которые были заключены между отдельными странами, даже если некоторые из их участников или даже некоторые участники во время заключения такой специальной Конвенции не были членами Бернского союза, а вступают в этот союз позднее". В связи с этим в литературе отмечалось, что к таким специальным Конвенциям следует отнести и Всемирную Конвенцию об авторском праве, которая исключает охрану произведений, находящихся в общественном достоянии в стране, где предъявляется требование об охране.

В случае отсутствия специальных соглашений каждая страна может самостоятельно определять условия применения указанного принципа. В комментарии к Бернской Конвенции отмечается, что обратное действие может приобрести большое значение в тех случаях, когда в Союз вступает новая страна, в связи с необходимостью предоставлять охрану множеству иностранных произведений, находящихся в сфере общего достояния по любым иным основаниям, кроме истечения срока охраны. В этой ситуации необходимо учитывать экономические последствия, которые могут наступить для лиц, ранее использовавших произведения свободно, так как в случае полного соблюдения принципа обратной силы, авторы получат исключительные права контроля над не охранявшимися ранее произведениями. Именно для этого каждой присоединяющейся стране предоставлена определенная свобода в применении указанного принципа. Государство может само определять, какие ограничения существуют для такого обратного действия путем включения соответствующих положений в свое внутреннее законодательство, а также обязывая суды в случае судебного разбирательства учитывать ранее приобретенные права.

Однако необходимо акцентировать внимание на том, что, хотя присоединяющимся государствам и предоставлена определенная свобода закрепления особых условий о применении принципа обратной силы в специальных Конвенциях и своем национальном законодательстве, это не означает полного отрицания принципа обратного действия. Так как эти условия могут оговариваться лишь при непременном соблюдении норм пунктов 1 и 2 статьи 18.

Новейшие комментарии зарубежных специалистов содержат очень краткий анализ статьи 18 Конвенции. В одном из них утверждается, что сейчас статья 18 сохраняет свое значение только в тех случаях, когда к Бернскому Союзу присоединяется новая страна. В этом случае произведения, страной происхождения которых является член Бернского Союза, и которые до этого находились в сфере общественного достояния во вновь присоединяющейся стране, охраняется в соответствии с Бернской Конвенцией с момента вступления присоединения в силу. Однако это распространяется лишь на произведения, не попавшие в сферу общего достояния в результате истечения срока охраны в стране их происхождения. При этом, делая вывод о безусловном применении принципа обратной силы по Бернской Конвенции, авторы комментария оговариваются, что "эти положения не так ясны, как может показаться на первый взгляд".

Другие авторы менее категоричны. Рассматривая не подлежащее ранее сомнению и обсуждению правила об обратном действии Конвенции, они делают вывод, что, даже в случае применения тех или иных оговорок и условий, "нельзя полностью отрицать применение принципа обратной силы в отношении определенных категорий произведений". При этом, рассматривая вопрос о новых присоединениях к Конвенции, признается, что "применение пункта 2 может оказаться более проблематичным". На практике так оно и получилось, так как появилась возможность истолкования статьи 18 не в духе Бернской Конвенции, что позволило США и России нарушить все традиции и присоединиться к Конвенции без обратной силы.

3. ПРИСОЕДИНЕНИЕ К БЕРНСКОЙ

КОНВЕНЦИИ БЕЗ ОБРАТНОЙ СИЛЫ.

ОПЫТ США.

На протяжении 80-ти лет с момента, когда статья 18 Бернской Конвенции была окончательно сформулирована, она единодушно рассматривалась, как обязывающая охранять "старые" иностранные произведения. Первой страной, которая иначе истолковала этот вековой принцип, стали США, присоединившиеся к Конвенции 1 марта 1989 года. Вступая в Бернский Союз, США предварительно заявили в своем внутреннем законодательстве, что они не будут предоставлять охрану произведениям иностранных авторов с обратной силой. Статья 12 вступившего в силу Закона об изменении раздела 17 Свода Законов США по применению Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений в Парижской редакции от 24 июля 1971 года (Закон № 100-568 от 31 октября 1988 года) гласит: