Аналогичной точки зрения на соотношение понятий результаты ОРД и оперативная информация придерживаются В.И. Михайлов и А.В. Федоров, считая, что отождествление указанных категорий весьма условно и, исходя из содержания ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», следует использовать применительно к пра­вовому регулированию оперативно-розыскной деятельности понятие «результаты ОРД». Указанные авторы определяют оперативно-розыскную информацию как сведения о лицах (сообществах физических лиц), предметах, документах, фактах, событиях, явлениях и процессах, получаемые в порядке, преду­смотренном оперативно-розыскным законом и ведомственными нормативными актами по тактике оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные на материальных носителях с реквизитами, позволяющими их идентифицировать, сосредоточиваемые в информационных системах и делах оперативного учета[3].

На мой взгляд, наиболее точно и полно понятие результатов оперативно-розыскной деятельности определяют А.А, Степанов и М.Г. Шананин, которые рассматривают результаты ОРД как материально закрепленные сведения, полученные субъектами ОРД, в результате деятельности, содержанием которой являются оперативно-розыскные действия, оперативно-розыскные мероприятия, оперативно-розыскные операции, зафиксированные в оперативно-служебных документах и на иных материальных носителях, и могущие быть использованы только в целях, предусмотренных УПК РФ и ФЗ «Об ОРД»[4].

Определив понятие результатов оперативно-розыскной деятельности, будет логически верным обратиться к вопросу связанному с возможностью использования данных сведений в качестве доказательств. Основной проблемой в этой области является возможность признания указанных сведений полученных оперативно-розыскным путем отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам. Замечу, что по сей день в литературе сохранилось традиционное для теории доказательств отрицание доказательственного значения так называемой не процессуальной информации в её первоначальном виде. Хотя мне представляется, что эффективно расследовать и раскрывать тяжкие и особо тяжкие преступления только способами, перечисленными в УПК, нереально. Многие ситуации в целях раскрытия преступлений требуют привлечения оперативно-розыскных сил и средств, но в большинстве случаев это невозможно в виду отсутствия прямого указания закона. Действительно, одним из требований предания сведениям доказательственного статуса является соблюдение установленного порядка получения доказательств, а на сегодняшний день, в УПК РФ нет установленной процедуры проведения оперативно-розыскных действий. При этом представляется верным мнение И. Петрухина, который считает, что сведения добытые при отсутствии процедуры проведения ОРД, в соответствии со ст. 50 Конституции РФ, не могут быть доказательствами, так как отсутствие процедуры ещё хуже, чем её нарушение.

Подобной позиции придерживаются многие ученые, которые отмечают, что оперативная информация не может отвечать признакам доказательств, так как она изначально получена вне процессуальных процедур. Так Б.Т.Безлепкин, пишет, что взятые сами по себе данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, административно-процессуальной и частной детективной деятельности, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства[5]. С ним согласен Божьев В.П., замечающий, что результаты ОРД не отвечают правовому требованию допустимости, так как они получены из источников и способами, не предусмотренными уголовно-процессуальным законом, не соответствуют требованию, предъявляемому к форме доказательств[6].

Таким образом, выше указанные авторы формулируют проблему допустимости в качестве доказательств результатов ОРД при отсутствии регламентированной законом процедуры проведения ОРМ. Действительно в процессуальном законе нет четкого указания на то, кто и в чьем присутствии и в каком порядке производит то или иное действие. В связи с этим ряд ученых, стремясь легализовать использование оперативных результатов, предлагают разработать особый процессуальный механизм, определяющий порядок и условия закрепления результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам.

Стоит отметить, что некоторые процессуалисты скорее склонны признать допустимыми доказательства, полученные при проведения ОРД, но для этого, по их мнению, необходимо соблюдение ряда требований. Так Шейфер С.А. говорит о том, что теоретически возможно возникновение результатов ОРД, обладающих свойствами относимости и допустимости (при двойной регламентации оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства). При соблюдении следующих условий:

• субъект ОРД выполняет оперативно-розыскные в сущности действия в процессуальной форме собирания (истребование, принятие объяснений граждан и гласный опрос);

• оперативный сотрудник действует от имени органа дознания, тем самым, являясь субъектом доказывания; полученные в ходе ОРД данные становятся иными документами (объяснения очевидцев, справка о судимости), или, в будущем, вещественными доказательствами1.

Кипнес Н.М. так же склонен полагать, что рассматриваемые сведения могут обладать признаками доказательств, однако условием их допустимости будет в первую очередь соблюдение требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». По его мнению, если оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением Закона, то полученные в их результате предметы и документы – оперативно-розыскная информация, не могут быть приобщены к уголовному делу и использоваться в качестве доказательств2. Как отмечается Степановым А.А. и Шаниным М.Г., такой вывод не является бесспорным. Доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий. Следовательно, нарушения порядка проведения ОРМ не всегда влекут недопустимость использования их результатов в уголовном процессе.3

На мой взгляд, категорическое отрицание допустимости результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, не совсем оправдано, так как тогда теряется смысл некоторых из оперативно-розыскных действий. Хотелось бы отметить, что оперативно-розыскная деятельность изначаль­но нацелена не только на получение данных, важ­ных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т.е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на ли­цо, его совершившее. Последнее означает, что ре­зультаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относимую доказательственную информацию и поэтому, при определенных усло­виях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

Действительно, оперативно-розыскная деятельность наиболее приближена к фактам совершения преступления, и во многих случаях, как отмечает Гармев Ю.П., только благодаря проведению оперативных мероприятий, до суда возможно «довести» и сговор соучастников, и вымогательство, и шантаж, а также действия организатора преступления, который нередко остается за «кадром». Но, с другой стороны, оперативные сведения, полученные вне процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которая обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения.1 И в этом смысле логическим является вопрос о возможности признания допустимой оперативную информацию. Безусловно, сомнения в достоверности подобных сведений, как отмечает Шейфер С.А., сохраняются всегда, это обусловлено нарушением процессуальной нормы при их получении, что приводит к непригодности такого до­казательства для целей установления истины. Из сказанного следует вывод, что любой вид не процессуальной информации не обладает свойством допустимости[7].