Форма договора о залоге строго регламентируется законом. По общему правилу договор о залоге должен иметь простую письменную форму. Однако договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Причем договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Практическая необходимость соблюдения процедуры нотариального удостоверение и государственной регистрации договора о залоге недвижимого имущества обусловлена тем фактом, что без ее соблюдения договор считается недействительным и не влечет юридических последствий с момента его заключения. В этом случае каждая из сторон по договору обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке. Идентичная ситуация также и по договору о залоге движимого имущества или прав на имущество, который должен был быть нотариально удостоверен в силу того, что нотариально удостоверен обеспечивающийся договор. Поэтому, на наш взгляд, очень важно точно определить предмет залога, чтобы правильно оформить договор.

Существенными условиями договора о залоге являются также предмет залога и его денежная оценка. Сам предмет определяется путем указания на индивидуальные признаки, а если он определен рядом признаков – путем указания на количественный состав и общую стоимость, которые не могут меняться без согласия кредитора. К индивидуальным признакам относятся:

-содержание, объем и срок исполнения обеспечиваемого обязательства, которые полностью определяются основным договором, и указания о которых должны соответствовать этому договору;

-условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество.

В договоре по усмотрению сторон могут предусматриваться и иные условия, но если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из существенных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения обязательства должником вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

Действующее законодательство предусматривает два этапа реализации права залогодержателя на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества:

-обращения взыскания на заложенное имущество;

-реализация заложенного имущества.

Но стоит отметить, что второй этап должен быть произведен с соблюдением процедуры обращения взыскания на заложенное имущество. В соответствии со ст.348 ГК РФ основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обеспеченного залогом обязательства. Причем, допущенное должником нарушение должно быть значительным и размер требований залогодержателя, возникших вследствие такого нарушения, должен быть соразмерен стоимости заложенного имущества. В противном случае в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано.

«По ранее существовавшему положению, нормы, которые были закреплены в Законе «О залоге», независимо от вида и характера заложенного имущества обращение на предмет залога производилось по решению суда. В случаях, предусмотренных законодательством, допускалось обращение взыскания на заложенное имущество в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Такая возможность содержалась в Постановлении СМ РСФСР «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия» от 11 марта 1976г. (с последующими изменениями и дополнениями). После вступления в силу положений ГК РФ, регламентирующий порядок обращения взыскания на заложенное имущество, ситуация существенно изменилась».1 Порядок обращения взыскания на заложенное имущество различаются в зависимости от того, какое имущество заложено (движимое или недвижимое).

Согласно п.1.ст.349ГК требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. И условие в договоре о залоге, о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, признается недействительным.

Без обращения в суд удовлетворение требования залогодержателя из заложенного недвижимого имущества допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем. Но оно должно быть заключенным после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. На практике это выглядит так, на примере кредитного договора, обеспеченного залогом недвижимости, банк-кредитор и заемщик уже после факта не возврата кредита (или процентов) должны будут заключить и удостоверить у нотариуса соглашение об удостоверении претензий залогодержателя из заложенного имущества. Тем самым залогодержатель существенно сокращает отрезок времени, необходимый для удовлетворения своих имущественных претензий из заложенного имущества, так как отпадает необходимость обращаться в суд, исключает судебную тяжбу, ожидание вынесения судебного решения, а также вступления в законную силу этого решения.

В случае заложения «движимого имущества, если оно как предмет залога передано залогодержателю, взыскание на него может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Это означает, что в договоре о залоге движимого имущества, передаваемого залогодержателю, можно предусмотреть условие о том, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом залогодержатель может самостоятельно, без обращения в суд обратить взыскание на предмет залога. Однако если заложенное движимое имущество осталось у залогодателя, требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодержателя с залогодержателем»1

Но в ГК РФ предусмотрено три группы случаев, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда:

-когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

-когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

-когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения не возможно.

По просьбе залогодателя суд вправе в своем решении отсрочить продажу заложенного имущества на срок до одного года, например, когда предметом залога является квартира, жилой дом, в котором проживает залогодатель. Но это не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

Продажная начальная цена имущества определяется решением суда в случаях обращения на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодателя в остальных случаях. Имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель может по соглашению залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право в течение одного месяца обратить в свою собственность предмет залога, с его оценкой в сумму не более чем на 10% ниже первоначальной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется этим правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.