Что же до Древней Руси, то указание на залог встречается в истории русского права достаточно поздно. Первоначальной формой залога явилось передача заложенного имущества во владения, не собственность, а владение кредитора с правом пользования им. При не возврате долга к кредитору переходит и право собственности “а не будут деньги в срок, ся кабала на ту ножню и купчая грамота”. По уже Московскому закону 1557 года кредитор, имеющий в залоге имущество обязан был в случае просрочки исполнения обязательства по возврату долга предупредить должника о возможности лишения права собственности на данное имущество, а затем только при свидетелях, продать заложенную вещь для удовлетворения своих требований, а излишки возвратить собственнику вещи. Подобную постановку о залоге недвижимости даёт Уложения 1649г. Алексея Михайловича. В последствии институт залога претерпевал множество регенераций, и только в 1800 г. с принятием Банкротского устава для недвижимости была окончательно отменена возможность обращения имущества в собственность кредитора. После 1917 г. резко сужается институт частной собственности и как, следствие, расширяется перечень имущества, не подлежащего залогу. Новое возрождение залогового законодательства Россия переживает в настоящее время. И именно сегодня особенно важно не повторять прежних российских и мировых законодательных ошибок в регулировании ипотечных отношений, чётко представлять себе сущность ипотечных отношений целиком и их основных составляющих, одной из которых является проблема предметов ипотеки.

ГЛАВА IV.

Итак, ипотека-это залог недвижимого имущества, значит, основным составляющим всех операций, будь то действия юридического или экономического характера, является недвижимость – конкретные объекты хозяйственной и иной деятельности, которые наделены данным статусом. Что относить к недвижимому имуществу, какие объекты считать таковыми уже обсуждалось выше и, надеюсь, определённое мнение по данному вопросу уже сложилось. Закон “Об ипотеке” в ст. 5 со ссылкой на ст. 130 Гражданского Кодекса перечисляет следующие предметы ипотеки: земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст.63 закона “Об ипотеке”; предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты; другие предметы, допускаемые федеральными законами, в том числе Законом “Об ипотеке”. Подробно о каждом предмете ипотеки будет говориться чуть позже, а пока об общих проблемах всех предметов ипотеки, одной из самых интересных в ряду которых является проблема оборотоспособности предметов ипотеки. И для начала определимся относительно двух, на мой взгляд, равнозначных понятий – “предмет” и “объект” ипотеки. Законодатель не даёт конкретного их различия, но Закон “Об ипотеке” называет недвижимое имущество, регулируемое им – “предметами”, а слово “объект” уместное упоминать при обозначении того же недвижимого имущества в смысле элемента гражданских прав. Предприятие – гражданско-правовой объект, предмет ипотеки.

Гражданский кодекс (ст.336) перечисляет следующие исключения по предмету ипотеки (залога): имущество, изъятое из оборота (например, оружие, наркотики и так далее); требования, неразрывно, связанные с личностью кредитора (требование о возмещении вреда, причинённого жизни или здоровью, требования об алиментах); права, уступка, которых запрещена законом. А п.2 ст.6 закона “Об ипотеке” и п.2 ст.336 ГК ещё не допускают ипотеку недвижимого имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. (Кроме того, ч. 1 ГК содержит положение о возможности расширения круга объектов гражданских прав, которые не могут быть предметом залога. В соответствии с п. 2). Данная оговорка даёт возможность в законе залог практически любого имущества, поскольку ч.1 ГК не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным. Что же касается указания на возможность запрета или ограничения залога имущества, на которое не может быть обращено взыскание, то оговорка эта представляется не слишком удачной, ведь если в залог передаётся имущество, на которое не может быть наложено взыскание, то это означает на практике, что возникает залоговое право, которое реально не может быть осуществлено. Было бы гораздо правильнее закрепить в законе императивное правило о том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, не может являться предметом ипотеки.

Изъятие объектов гражданских прав из оборота либо ограничение их в обороте – явление в частном праве достаточно традиционное, распространённое и направлено на защиту, прежде всего публичных интересов. Как отмечал известный российский цивилист К.П. Победоносцев, “великое множество вещей по русским законам изъято из частного произвола, не подлежит вовсе частному праву, не может быть предметом частного имущества ”. В дореволюционном российском праве насчитывалось 5 классов изъятых их оборота объектов (дороги, межи, водные пути, сообщения и т.д.), также существовали и ограничения в обороте. Вопрос об изъятии объектов и гражданского оборота носит публичный и нередко политический характер, но находит своё выражение в том числе и в частноправовых нормах 1. Да это объяснимо легко. Само значение некоторых объектов недвижимости (например, земельных участков, предприятий) для функционирования государства и общества трудно переоценить. Понятно в связи с этим и стремление государства к ограничению оборотоспособности этих объектов. Но не приводит ли это иной раз к нежелательным убыткам? Недоразвитость и некорректность норм права в регулировании данного вопроса лишь усугубляют реальное положение дел на рынке недвижимости и не только там.

Вот что происходит. Норма ст. 129 ГК носит отсылочный характер и определяет, что изъятые их оборота объекты “должны быть прямо указаны в законе”, а ограниченно оборотоспособных объектов “определяются в порядке, установленном законом”. Таким образом, Гражданский кодекс допускает различные ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав как потенциальную возможность, реализовать которую можно в самых различных законах. Из общего правила есть исключения: вопросы оборотоспособности земли и других природных ресурсов регулируются законами о земле (п.3 ст.129 ГК). Закон “Об ипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целому ряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости. Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатом компромисса между различными политическими силами. Она оставляет пространство для политических манёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Какова действительная роль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будет определяться другими законами (фактически доминирующими)? Тем более норму п.4 ст.1 Закона “Об ипотеке” можно истолковать по принципу “запрещено всё, что прямо не запрещено”. Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объекта будет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то иным федеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).