Римские юристы сумели освободиться от указанных недостатков в другом, наиболее позднем по времени возникновения, виде залога - - hypotheca, сложившегося под влиянием восточного греко - египетского права и развивавшегося на почве найма сельскохозяйственных участков.

Ипотека - такая форма залога, при которой заложенная вещь остаётся во владении залогодателя. Кредитор, в пользу которого установлено залоговое право, является уже не собственником и не владельцем вещи, а обладателем права требования удовлетворения долга из заложенного имущества, то есть в случае неисполнения обязательства он имел право истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени не находилась, продать её и из вырученной суммы покрыть своё требование к должнику. Должник при ипотеке остаётся собственником и владельцем заложенного имущества и не лишается возможности извлекать из него выгоду, а также отчуждать его и обременять новыми залогами.

Залоговое право прекращалось в случае:

1. гибели предмета залога;

2. слияния залогового права и права собственности на заложенную вещь;

прекращения обязательства, в обеспечении которого установлен залог.

4.Залоговое право дореволюционной России.

Развитие залога в России имеет свою историю.

В Древней Руси залог почти не использовался. Первоначально обеспечением исполнительности должника служила его личность - существовал институт закупничества, при котором свобода лица была порукой кредитору.

Указание на залог встречается в истории русского права достаточно поздно. В Русской Правде залог не упоминается вообще. Но по Псковской Судной Грамоте залог соединяется с каждой сделкой, которая по ценности превышает один рубль, а поручительство - на сумму не менее одного рубля.

Первоначальной формой залога являлась передача заложенного имущества во владение, а не собственность кредитора с правом пользования им таким имуществом. При невозврате долга к кредитору переходит и право собственности "а не будут деньги в срок, ся кабала на ту пожню и купчая грамота".

По Московскому Закону 1557 года кредитор, имеющий в залоге движимое имущество обязан был в случае просрочки исполнения обязательства по возврату долга предупредить о возможности лишения права собственности на заложенное имущество, а затем только, при свидетелях, продать заложенную вещь для удовлетворения своих требований, а излишки суммы возвратить собственнику вещи.

В Соборном Уложении 1649 г. залогу был посвящен целый раздел. Уложение Алексея Михайловича дает подробную постановку о залоге, в частности, в отношении недвижимого имущества. Просроченная закладная превращалась в купчую крепость, и, по просьбе кредитора, недвижимые имения справлялись за ним (кредитором) в поместном приказе.

В течение следующего восемнадцатого столетия порядок реализации заложенного имущества неоднократно менялся. И только в 1800 году с принятием Банкротского Устава для недвижимости окончательно отменена возможность обращения имущества в собственность кредитора. Залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенные вещи подлежали продаже с публичных торгов.

Целью настоящей работы является изучение залоговых правоотношений в советский период, законодательства, регулирующего этот способ обеспечения обязательства, и проблем, возникающих при его использовании. Для того, чтобы анализировать залог в советский период, необходимо коротко проследить историческое развитие залога и мнения ученых-цивилистов по развитию залогового права в России.

Первой формой залога в России, как считает Г.Ф. Шершеневич, являлось предоставление кредитору права пользования имуществом должника за полученную последним от кредитора сумму денег, причём "кредитор имел право требовать платежа долга, а должник имел право требовать возвращения имущества при условии платежа долга".[4]

Наряду с этой формой существовала, по мнению А.С. Звоницкого, и другая, которая заключалась в том, что вещь оставалась в руках должника, а кредитор, вместо пользования заложенным имуществом, получал вознаграждение за свой капитал в виде роста.

Надо заметить, что российские учёные 19 века высказывали очень разные мнения о путях развития залога.

Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что дальнейшим развитием залога оказывается превращение владения и пользования при просрочке должника, в право собственности кредитора и развитие залога было направлено на то, чтобы заменить это "представление о залоге вещи, как содержащем в себе право собственности, представлением о залоге, как праве на чужую вещь, получить удовлетворение из ценности его".[5]

Именно на это и были направлены многие законодательные попытки (1557 г.,1737 г.), приведшие к изданию в 1800 году Банкротского устава, который окончательно отменил старый порядок залога недвижимости. Была устранена необходимость предавать в держание кредитора заложенное имение, залоговое право опять приобретает характер права на чужую вещь.

В противоположность Г.Ф. Шершеневичу, другую схему развития залогового права в России даёт А.С. Звоницкий. Хотя сразу стоит оговориться, что смотря по разному на ход развития залогового права, эти авторы сходны в одном - конечным результатом является утверждение системы, близкой по своему характеру к римской ипотеке. А.С. Звоницкий считает, что "в русском залоге абстрактное право собственности никогда не передавалось до срока залогодержателю; поэтому досрочное владение и пользование залогодержателя всегда носило производный условный характер".[6]

Постепенно залог с передачей владения и пользования начал сливаться с отчуждаемыми сделками и "экономическая жизнь устремилась в русло . формы, которая оставляла вещь до срока в руках должника".[7]

Итак, в 19 веке в российском законодательстве окончательно устанавливается новая система залогового права. Заложенное недвижимое имущество остаётся в руках собственника и при этом нет необходимости передавать его в держание кредитора.

Однако, не смотря на прогрессивность новой системы, дореволюционные цивилисты выделяют и ряд её недостатков, которые проявляются прежде всего в непоследовательности и незаконченности. В первую очередь подвергаются критике запреты, наложенные законодателем на продажу заложенного недвижимого имущества и на его перезаложение. Русские цивилисты выступали против порядка, при котором на стороне должника не допускалось никакой перемены, кроме наследственного правопреемства и при котором право залога могло принадлежать в имении должника только одному кредитору. В частности, Л.В. Гантовер пишет: "Неразвитость нашего залога заключается в стеснении должника в отношении распоряжаться имением и кредитора - в отношении передачи прав по закладной. Между тем очевидно, что стеснение это не вызывается никакими юридическими соображениями: залог в смысле права кредитора требовать удовлетворения из заложенного имения, представляется в сущности обременением этого имения, то есть таким правом, для которого переход имения в другие руки, или обременения последнего ещё другими правами представляется совершенно безразличным".[8]