Дифференциация подрядных отношений на отдельные виды и подвиды зависит от характера выполняемой подрядчиком работы и ее результата. Так, в зависимости от результата работы подрядчика можно дифференцировать подрядные отношения на обязательства, направленные на изготовление новых вещей, и обязательства, направленные на восстановление, изменение либо улучшение потребительских свойств уже имеющихся в наличии вещей (ст. 703 ГК). В связи с этим целесообразно договоры, направленные на создание вещей, именовать собственно договорами подряда, а договоры, направленные на изменение потребительских свойств вещей, - договорами на выполнение работ.

Наиболее существенными для правового регулирования являются такие разновидности договора подряда, которые получили в законодательстве относительно самостоятельное выражение. В п. 2 ст. 702 ГК названы такие отдельные виды договора подряда, как бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд. Выделение указанных разновидностей договора подряда связано с особенностями применения к ним общих положений о подряде. Они применяются лишь в случае, если правилами ГК об отдельных разновидностях договора подряда не предусмотрены иные правила, чем те, которые содержатся в общих положениях о подряде. Кроме того, специальному правовому режиму подчиняются договоры, заключенные гражданами для целей потребления, и договоры подряда на выполнение работ для государственных нужд. К указанным разновидностям подряда, кроме общих норм о договорах подряда, предусмотренных ГК, применяются соответственно законодательство о защите прав потребителей и о поставках товаров и выполнении работ для государственных нужд.

п. 1.3. Отличие договора подряда от других договоров.

Исходя из предмета договора подряда, можно сделать вывод о сходстве этого договора со многими гражданско-правовыми договорами в зависимости от того, на каких условиях договора концентрируется интерес заказчика. В литературе в разные периоды времени проводилось сравнение договора подряда с различными гражданско-правовыми договорами: договором купли-продажи (поставки), договором поручения, трудовым договором, договором услуг.[11]

Признаком, который сближает подряд и куплю-продажу, является то, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику. В договоре подряда, как и при купле-продаже, должник передает вещь в собственность кредитора, однако договор подряда, хотя и может предусматривать передачу вещи как результата выполненной работы в собственность заказчика, направлен на изготовление вещи, определяемой в момент заключения договора родовыми признаками. Напротив, предмет договора купли-продажи уже на этот момент может быть индивидуально-определенным. Кроме того, подрядчик обязан передать не любую вещь, а именно ту, которая явилась результатом его работы. Таким образом, подряд охватывает отношения не только товарного обращения, но и производства материальных благ.[12]

Для разграничения этих договоров обычно применяют два критерия.

Во-первых, договоры подряда и купли-продажи (поставки) различают в зависимости от того, из чьего материала подлежит изготовлению вещь (товар). Считается, что вещь, отчуждаемая по договору купли-продажи (поставки), всегда изготовлена из материалов продавца, в то время как в договоре подряда подрядчик может изготовить вещь, как из своего материала, так и из материала заказчика. Однако на практике нередки случаи, когда часть материалов предоставляется заказчиком (покупателем), а другая их часть принадлежит подрядчику (продавцу). Следует ли, руководствуясь указанным критерием, все договоры, по которым хотя бы незначительная часть материалов предоставляется заказчиком (покупателем), относить к договорам подряда? При ответе на этот вопрос определенным ориентиром может служить п. 1 ст. 3 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, в соответствии с которым договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Таким образом, если по заключаемому договору основная часть материалов предоставляется покупателем (заказчиком), такой договор можно относить к договорам подряда. Если же покупатель (заказчик) поставляет продавцу (подрядчику) незначительную часть материалов, то этот договор можно считать договором купли-продажи.

Однако даже если по условиям договора все материалы, из которых изготавливается товар, принадлежат подрядчику (продавцу), это еще не является безусловным основанием для отнесения договора к договору подряда. Вторым критерием, позволяющим разграничить договоры подряда и купли-продажи, является направленность договора подряда в первую очередь на выполнение определенных работ, в то время как для договора купли-продажи само выполнение работ не имеет существенного значения, а сам договор направлен в первую очередь на передачу вещи в собственность покупателя. Поэтому для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работ. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор договором купли-продажи. Характерно, что в связи с этим в п. 2 ст. 3 Венской конвенции о договорах купли-продажи указывается, что конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы. [13]

Однако критерий противопоставления подряда и поставки, предложенный Венской конвенцией весьма примитивен. Позиция, воплощенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права. Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере, с точки зрения российского права. Кроме того, современный российский ГК презюмирует, что работа выполняется именно иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами. [14]

В качестве еще одного возможного критерия предлагается следующий: для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе выполнения работ активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ - налицо подряд. Однако этот критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, а значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев это и так, но исключения возможны. Например, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.