В свете социологической теории права предметом теории государства и права должна быть структура социума и отношения в нем. Выясняется, в процессе каких взаимоотношений в обществе возникает право.

Самым большим недостатком в данном типе правопонимания является то, что не проведено грани четкого различия правовой и неправовой традиции, т. е. неизвестно, из каких сфер общественной жизни рождается право. Таким образом, сфера права выглядит достаточно размытой.

ПОЗИТИВНОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ

Корни позитивизма уходят в античность, но развилось это течение в юриспруденции в XIX веке, и речь прежде всего идет о немецком позитивизме. Он возник как противопоставление естественно-правовым доктринам и относится к типу правопонимания, не различающего закон и право. По учению профессора Иеринга, одного из основателей немецкой позитивной школы, право создается в постоянной борьбе за материальные блага (интерес) и материальными же средствами (силой). Сторона, победившая в борьбе, диктует свои условия, которые и называются положительным объективным правом.

Таким образом, момент возникновения государства не обязательно связывается с возникновением права, т. к. правовые традиции значительно древнее государства (мононормы, обычаи). Положительное право признает и защищает интерес государства; защищенный интерес — это субъективное право. Меры его защиты — объективное право. В позитивизме право признается созданным не правоубеждением народа, а силой борющихся его элементов. Позитивное право существует в реальном мире человеческих отношений, является феноменом внешнего, а не внутреннего социального или психического мира. Право — это норма объективно-данная, исходящая всегда от внешнего авторитета. Созданное силой, право существует только в связи с этой силой и действует только при помощи или с долей участия этой силы. Право лишено внутренней опоры в человеческом сознании, имеет только внешнюю опору — принуждение со стороны государства.

Санкция правовых норм в любом виде — необходимая часть понятия права. Поэтому многие позитивисты, в частности видный русский правовед и философ профессор Шершеневич, отрицают существование конституционного, международного права, т. к. для них не существует той меры государственного принуждения, которое существует для отраслей гражданского или уголовного права.

Только изменение в соотношении сил, породивших право, может повлечь за собой изменение в положительном праве. Следовательно, позитивное право не может быть справедливым. Соотношение права и этики логически установить невозможно (немцы сравнивали вопрос о моральности права в юриспруденции с абсурдным вопросом в географии "разумно ли то, что источники Рейна лежат в Альпах?"). Но здесь позитивистами отрицается двойственная природа права: 1.) право — социальный факт 2.) право — совокупность нормативных определений сознаний. В этом соединяются объективный и субъективный аспекты права.

Позитивисты возвели одну из форм положительного права — именно закон, законодательное уста­новление или законодательную норму — на степень универсальной юри­дической категории. Закон является важнейшим моментом юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчество. При такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или установленная в известном порядке норма являлись единственным источником права. Другого требования не может выставить режим правовой монополии, так как признание, наряду с законом, других, не установленных известным порядком источников равносильно было бы отрицанию монополии. Поэтому при режиме монополии и само государство, и судья, и любой агент власти, и под­данные должны в законодательной норме видеть главный источник права. Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источ­ники, то режим монополии может их признать только постольку, по­скольку они признаны и допущены законодательной нормой. Так ус­ловно признается, например, обычное право, поскольку оно не проти­воречит закону и разрешено законом. Если на основании этой практики монополии попытаться построить некоторое теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблизительно в следующую форму: уста­новленная норма есть высшее, наиболее объективное юридическое по­нятие, т. е. само право вообще, объективное право. Трудность, возни­кающую при встрече с другими источниками права, можно обойти или путем зачисления их в нормы объективного права, или же отнесением к понятиям производным, из идеи нормы вытекающим. Таким образом, обычай и прецедент, которые всего менее имеют характер установленной подобно закону нормы, зачисляются в область юридических норм объ­ективного права, а различные нормоустановительные факты становятся производными моментами закона и причисляются к элементам субъек­тивных прав. Практически все это есть очень удобный способ защиты режима правовой монополии — утилитарная идеологии такой монопо­лии, — но теоретически, разумеется, понятие объективного права имеет очень мало прав на то, чтобы быть высшей категорией правового мыш­ления вообще.

Действующее право невозможно оценить с какой бы то ни было позиции, хотя проблема произвола законодателя позитивистами не решается. Определяя право, представители позитивной школы подступают с "чисто" научных позиций — по формальному признаку организованного государственного принуждения. Источник силы права — общественное принуждение, т. к. оно находит свое выражение в воле органов государственной власти. Для позитивистов где нет государственной власти, нет и права. По Иерингу, право определяется следующим образом: это есть совокупность действующих в государстве принудительных норм. Данное определение имеет узконормативный характер, т. е. привязано исключительно к правовым нормам и в это понятие не включены ни правовые обычаи, ни субъективное право, но вместе с тем довольно наглядно иллюстрирует основы позитивизма, согласно которым право существует тогда и только тогда, когда существует действующий закон. Вне закона нет и права.

Профессор Шершеневич весьма последовательно определил норму права как основной и единственный элемент права: норма права, по его мнению, — это повелительные приказы, сопровождаемые угрозой на случай их невыполнения, но угрозы со стороны государства. Нормы права называются действующими, насколько их соблюдение требуется государством, т. е. действующее право — это те нормы, которые признаются в настоящий момент. Следовательно, действие норм права ограничивается пределами государственной власти.

В гносеологическом плане позитивизм перешел от умозрительных методов познания к наблюдению фактов. Позитивизм свел теорию государства и права к описаниям и комментариям. Юридический позитивизм не включает правоотношения в понятие права, обрабатывая нормы права с позиций формальной логики. Позитивисты придают понятию "позитивность" права значение "действительность", "действенность" права, но что тогда считать непозитивным, негативным правом, если правом считается только рассматриваемое позитивное?