Законы XII таблиц рассматривают похищение чужого иму­щества не столько как преступление, затрагивающее интересы Всего государства, сколько как действие, наносящее частный имущественный вред. Не исключено, что в какое-то более раннее время всякое воровство искупалось штрафом. Точно так же не преступлением, а деликтом считались оскорбление, побои и чле­новредительство. Все они компенсировались штрафом.

О государственных преступлениях Законы XII таблиц гово­рят сравнительно немного: устанавливается неправомерность и наказуемость ночных сборищ, подстрекательства врага к нападе­нию на Рим, нарушения постановлений, касающихся обществен­ного порядка, взяточничества судей и др.

Об умышленном убийстве не упоминается вовсе, во всяком случае в тех отрывках, которые до нас дошли. Объясняется это, по-видимому, тем, что меры наказания, следуемые за него, не вызывали сомнений (смертная казнь). Следует добавить, что высшие магистраты республики не были связаны точным определением того, что следует считать преступлением. В особых случаях они могли решать этот вопрос по своему усмотрению. Во избежание произвола за каждым римским гражданином признавалось право апелляции к народному собранию. Решение последнего было окончательным.

Преступления раба рассматривались судом. У раба не было никаких гарантий и никаких прав на защиту. Приговоренный к смерти, он, по обычаю, сбрасывался с Тарпейской скалы.

6. Необыкновенно строгим формализмом проникнуты пра­вила разрешения имущественных споров, составляющие в своей совокупности гражданский процесс. Наиболее известная из его форм - так называемый легисакционный процесс предусматри­вал сложную процедуру.

Истец являлся к претору и делал заявление. Претор назна­чал день суда. Ответчик вызывался самим истцом. Ему дозволя­лось применить силу.

Процесс протекал в форме борьбы за спорную вещь. Снача­ла истец, затем ответчик налагают на нее (или ее часть, напри­мер, кусок дерна, если речь идет о земле) палочку-виндикту. При этом они произносят установленные обычаем формулы (каждая для данного случая). Тот, кто сбился или ошибся, автоматически проигрывал дело.

От названия этой палочки происходит термин «виндикация», под которым по­нимают истребование вещи из чужого неправомерного владения. По своему про­исхождению виндикта - «укороченное» копье - символ древнего способа завладения вещью.

По другому объяснению, “виндикация” происходит от vim dicere - объявлять о применении силы.

С окончанием этой процедуры спорящие стороны заключа­ли своеобразное пари. Кто проигрывал дело - проигрывал и залог. Величина его равнялась нередко половине иска.

На этом заканчивалась первая стадия процесса. Вторая стадия заключалась в том, что назначенный претором судья - любой из римских граждан, которого претор считал подходящим, - без особых формальностей рассматривал дело по существу: выслушивал свидетелей, знакомился с документами, выносил решение.

При неявке одной из сторон (без уважительной причины) решение автоматически выносилось в пользу ее противника.

Гораздо проще обстояло дело в том суде, которым ведал перегринский претор. В спорах между иностранцами нормыЗа­конов ХП таблиц были неприменимы. Претор сам решал дело от начала до конца. Эта практика оказала очень большое влияние на судьбы позднейшего (классического) римского права.

2. Римское право в период поздней республики и принципата (классическое)

1. Последний век республики и первые два-три века импе­рии были временем полного расцвета римской классической юриспруденции. Уходит в прошлое юридический формализм. Полу­чают признание принципы «равенства сторон», «справедливости», «доброй совести».

Авторитету Законов XII таблиц противопоставляется авто­ритет «общенародного права», под которым стали понимать сово­купность установлений, общих для многих народов. Активным поборником этих новых воззрений был нерегринский претор.

Не посягая на самый текст Законов XII таблиц, римские юристы изобрели эффективный способ их игнорирования. Оба претора имели право издания эдиктов, которыми они заявляли о своем вступлении в должность. В этих эдиктах они стали посте­пенно проводить идеи, расходившиеся с Законами ХП таблиц, и устанавливать правила, которыми должны были руководство­ваться судьи при рассмотрении дел. С течением времени преторский эдикт становится в Риме важнейшим источником нового права, законотворческим актом. Каждый новый, по обыкновению, претор подтверждал эдикт предшественника, вводил, если считал нужным, новую норму. Таким образом создавалось то, что назы­вают «преторским правом».

Теперь надо было изменить положение претора в гражданском процессе. Из пассивного наблюдателя его первой стадии следовало сделать его активным творцом нового цивильного права.

Около 150 года до н.э. в гражданском судопроизводстве Рима происходит подлинный переворот. Как и прежде, существо­вали две стадии. Как и прежде, решение спора передавалось судье, назначенному приказом претора. Но судья этот не был уже свободен в своем решении. Оно предписывалось формулой прето­ра. Отсюда и название самой формы процесса - формулярный.

Формула-указание, которой претор снабжал судью, могла содержать прямой приказ сделать так, а не иначе, она могла предоставить судье некоторую свободу - все зависело от обстоятельств дела. Но каждый раз судья был обязан следовать полученной инструкции.

«Когда окажется, что Н.Н. должен А.А. 10 тысяч сестерций, то ты, судья, при­суди Н.Н. уплатить эту сумму, если нет, то оправдай».

Здесь говорится только об одном: выясни, должен ли Н.Н. такую-то сумму денег истцу А.А. Если должен - пусть уплатит. Претор сознательно уклоняется от вопроса о том, были ли соблю­дены формальности, обязательные при заключении договора займа. Его это не интересует. Руководствуясь тем, что добросо­вестность требует возврата денег, претор говорит: «присуди».

Когда рабов продавали крупными партиями, обряд манципации совершали да­леко не столь строго. Случалось, что его вовсе не исполняли. Недобросовестный продавец, ссылаясь на это упущение, мог потребовать возврата рабов, оставив себе всю полученную за них плату. Но на пути его стоял претор. Оперируя прин­ципом доброй совести, противопоставляя Законам XII таблиц свой собственный эдикт, претор отказывал такому истцу в иске, не давал ему формулы, и таким образом притязание истца оставалось не обеспеченным защитой суда («голым правом»).

В каком-нибудь другом случае претор мог столкнуться с иском эманципированного сына, требующего участия в отцовском наследстве. Законы ХП таблиц отказывали ему в этом: эманципированный, освобожденный из под власти отца, не агнат. Но претор считал это несправедливым. И он предписывал судье ввести эманципированного сына в его долю наследства.

Соответствующая формула гласила: «Если бы истец А.А. был наследником, спорная земля принадлежала бы ему по квиритскому праву, и ты, судья, присуди эту землю А.А., но при условии, что, как это по справедливости требуют все другие наследники, истец внесет в общую наследственную массу и свое собственное имущество, каким бы образом оно ни приобретено».