Какими благими намерениями эти авторы не руководствовались - усилить регулятивные начала права, избежать произвола, субъективизма при создании позитивных законов, способствовать общечеловеческой ценности права, трактовать право с позиции высших, моральных ценностей, разума и тому подобное- сведение права к морали, объединение этих начал в определение права объективно ведет к большим социальным издержкам, и, прежде всего, из-за динамичности содержания моральных начал. Что справедливо в тех или иных социальных ситуациях и кто будет определять в конкретных случаях - это вопрос, на который не могут ответить представители естественно-правовой концепции сущности права.

1.5. Иные концепции сущности права.

Историческая школа права отрицает сущность права, утверждая, что у всякого народа есть свойственное только ему право не похожее ни на какое другое. Право каждого народа и есть проявление “народного духа”, выражающее “общее согласие”, ”общее убеждение” народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы ”с молоком матери”, от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается подобно языку и нравам.

То есть каждый народ имеет свое самобытное право, и сущность права для каждого народа разная, которая смыкается с ”народным духом”. Причем существование этого ”народного духа” гипотетично, и во многом основано на вере. Что касается проблемы соотношения права и закона, то историческая школа права, как мне кажется, не смогла ясно показать их действительное соотношение. Ведь, исходя из данной теории, можно обосновать любой произвол, как соответствующий “народному сознанию”.

То же самое можно сказать и о другой, психологической школе права. Здесь право и его сущность выводиться из процессов, протекающих в психике человека. “Право – это особого рода сложные эмоционально - интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида”/7, c.412/. Сущность права подменяется другим явлением: психикой человека, и опять же возникают сходные проблемы. Как определить правовой характер закона, и кто будет это делать, ведь мы знаем, что “процессы, совершающиеся в психике индивида” носят часть индивидуальный и иррациональный характер.

Близко к данной школе стоит и социологическая школа права. Право, по мнению представителей данной школы, состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи, причем важную роль отводиться психическим переживаниям судьи по поводу того, что есть право при разрешение данного дела. Исходя из вышесказанного, получается, что представители социологической школы обосновывают и оправдывают административный и судебный произвол, как “право в действие”, “живое право”, в процессе применения. То сущность права проистекает из тех правоотношений, возникающих в реальной жизни. Но ведь так можно возвести в ранг закона любое произвольное решение чиновника, и юридическая практика осуществляется здесь в крайне широких пределах.

Итак, невозможно объяснить соотношение права и закона исходя из рассмотренных выше подходов, так как согласно первому “право” (в понимание сторонников позитивизма) не обладает никаким объективным свойством или специфическим принципом, с помощью которых можно выявить правовой или антиправовой характер официально-властных актов, законодательства.

Согласно ж второму сущность права фактически сливается или просто подменяется сущностью других процессов и явлений, что делает невозможным определения соотношения права и закона, да и самого правового критерия.

Поэтому следует рассмотреть третий подход, либертально-юридический, рассматривающий сущность права как категорию самостоятельную, и ее признаки, независящие относительно исторического развития, как-то всеобщность, формальное равенство, свобода, справедливость, общеобязательность.

2. Основные характеристики права согласно либертально - юридическому подходу

2.1. Формальное равенство-равенство правовое

Основанием правового уравнения различных людей является свобода индивидов в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом состоит специфика правового равенства и права вообще. Правовое равенство в свободе как равная мера свобода означает и требование соразмерности, эквивалентности в отношениях между свободными индивидами как субъектами права. Правовое равенство- это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, общей норме равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принципы правового равенства не распространяются, например, рабы в Риме. Формальное (правовое) равенство - это то, что отрицается фактическим равенством. Однако если рассматривать фактическое равенство, то оказывается, что оно существует рационально только как отрицание. В качестве утверждения - это иррациональная, вербальная конструкция, подразумевающая нечто иное, чем равенство. Именно благодаря своей формальности равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции фактического, формальным своеобразным и формализованным измерителем всей фактической действительности. Так обстоит дело и с формально-юридическим равенством. Принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В целом историческая эволюция содержания объема, сферы действия принципа формального равенства не отвергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа в качестве отличительной особенности права в его соотношении с другими социальными регуляторами. С учетом этого можно сказать, что право - это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Право как форма регуляции отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает и не может уничтожать исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные формальные в формально определенные неравные права свободных, независимых друг от друга личностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляция и опосредование общественных отношений.

С принципом формального равенства связано понимание права как формы общественных отношений. Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаково равная подчиненность общей норме определяют иным и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуемые правовой формой, как бы ни узок этот правовой круг, право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц, различных по своему фактическому, физическую, умственному, имущественным положению. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений, масштаба и меры, а именно меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового этапа формальность – не внутренне необходимое, а случайное свойство всякого права). Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, точно и адекватно выражает суть опосредуемой данной формы (то есть охватываемых и регулируемых правом) отношений – меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, отмеряет и оформляет именно свободу индивида в человеческих взаимоотношений - в действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и предоставляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытие людей, пределы доступной свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени человеческого развития.