Ну и нельзя забыть о том, что данный вопрос решается и самим арбитражем, когда он решает, компетентен ли он рассматривать дело или нет. Прямых указаний в нормативных актах по этому поводу нет. А арбитражная практика свидетельствует об отсутствии единообразия в этом вопросе. Наиболее часто встречающиеся варианты:

• право страны места проведения арбитража;
• право, применимое к существу спора.

Нормы, закрепляющие недействительность арбитражного соглашения, как одно из оснований отмены арбитражного решения или отказа в его признании содержатся, вероятно, во всех внутренних законодательных актах о международном коммерческом арбитраже[10]. Как правило, действительность арбитражного соглашения в соответствии с внутренним законодательством определяется «по праву, избранному сторонами к арбитражному соглашению (lex voluntatis) или по праву места вынесения арбитражного решения (lex loci arbitri)»[11]. Однако встречается иной подход. В соответствии с п. 2 ст. 178 Закона Швейцарии «О международном частном праве» от 18 декабря 1987 года, действительность арбитражного соглашения может определяться по закону, который регулирует основной договор (lex causae) – «арбитражное соглашение считается действительным, если оно соответствует требованиям, предписываемым правом, избранным сторонами арбитража, либо правом, регулирующим предмет спора, и в особенности правом, применимым к основному договору …». Интересным является положение п. 1 ст.13 Регламента лондонского международного третейского суда: «арбитражный суд вправе … после предоставления сторонам надлежащей возможности заявить свое мнение, определить, какие правовые нормы являются регулирующими или применимыми в отношении любого контракта, или арбитражного соглашения». Вероятно, в этом случае суд пойдет по «проторенному» пути и изберет право места арбитражного разбирательства.

Необходимо добавить, что во всех упомянутых актах выделяется такое основание недействительности арбитражного соглашения (арбитражного соглашения значит отмены арбитражного решения, отказа в признании и приведении в исполнение и т.д.) как недееспособность сторон, причем недееспособность сторон определяется по праву применимому к статусу сторон (оно определяется коллизионными нормами – например, см. ст. 160 и 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.).

Еще одним исключением из общего правила является положение об арбитрабельности споров[12]. Спор является неарбетрабельным, если по закону он не может быть передан на разрешение международного коммерческого арбитража. В данном случае применяется право страны, где имеет место арбитражное разбирательство, либо страны где испрашивается признание и приведение в исполнение решения. Таким образом, используется право страны, где решается вопрос о наличии действительного арбитражного соглашения.

[1] «Еще совсем недавно в законодательстве ряда стран (Испании, Португалии, Аргентины) эти два самостоятельных вида арбитражного соглашения (имеется в виду арбитражная оговорка и третейская запись) регулировались по-разному. Как правило, одного наличия арбитражной оговорки признавалось недостаточно для наделения арбитража компетенцией. Необходимо было дополнительно заключить третейскую запись, наличие которой и служило основанием компетенции арбитража. Если сторона уклонялась от заключения третейской записи, то суд не мог принудить сторону участвовать в арбитражном процессе, т. е. арбитражная оговорка, по сути, не обладала исполнительной силой. В настоящее время положение, по которому требуется заключение третейской записи дополнительно к арбитражной оговорке, сохраняется только в единичных странах, например в Бразилии». – см. статью Наталии Шелкопляс «Арбитражное соглашение: теоретические вопросы, имеющие практическое значение». Белорусский журнал международного права и международных отношений, 1998 г., № 3.

[2] Это самые распространенные взгляды на природу международного коммерческого арбитража.

[3] О судебно-арбитражной практике рассмотрения исков о расторжении соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов. Виноградова Е.А. – Третейский суд, 2000 г., № 6.

[4] Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. – М.: «Проспект», 2000, стр. 43.

[5] Минаков А.И. Коллизионные вопросы арбитражных соглашений. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1975, стр. 5.

[6] П. а) ч. 1 ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., Нью-Йорк; п.1 ст. 36 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже».

[7] См. п. а) ч.1 ст. IX Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г; п.2 ст. 34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже».

[8] ч.2 ст. VI Европейской конвенции.

[9] Поскольку арбитражное решение обычно выносится в месте проведения арбитражного разбирательства, далее в тексте я не буду делать различий между местом «вынесения арбитражного решения» и местом «арбитражного разбирательства».

[10] См. п. 2.1 ст. 34 Закона РФ «О МКА», ст. 1065 «а» ГПК Нидерландов, ст. 1059, п. 2.1 ГПК Германии.

[11] Международный коммерческий арбитраж. Федоров А.Г. – М.: Издательский Дом «Дашков и Ко», 2000 г., стр. 85.

[12] См. п. 2 (а) ст. V Нью-йоркской конвенции, абз. 3 п.2 ст. VI Европейской конвенции, п.2 ст. 34 и п.1 ст. 36 Закона РФ «О МКА».