Правообладатель, передавая по договору комплекс исключительных прав, индивидуализирующих его бизнес, фактически разрешает использовать свою деловую репутацию. Однако она по договору не отчуждается, так как неразрывно связана с правообладателем и обычно учитывается при согласовании цены договора. Репутация – приобретенная общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках[19]. Деловая репутация юридических лиц – одно из условий их успешной деятельности[20]. Гражданско-правовая охрана деловой репутации определяется ст. 152 ГК РФ. Применительно к договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя дополнительно защищена сформулированными императивно в ст. 1032 ГК РФ обязанностями пользователя. В целях поддержания деловой репутации правообладателя пользователь обязан соблюдать инструкции и указание правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав. Пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Кроме этого, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации по договору коммерческой концессии.

Особенность договора коммерческой концессии заключается в том, что предмет договора сформулирован столь широко, что отдельные использованные в нем понятия в законодательстве не определены. Так, в п. 1 ст. 1027 ГК РФ в качестве средства индивидуализации правообладателя наряду с фирменным наименованием правообладателя указывается коммерческое обозначение правообладателя. Российское законодательство не содержит определения «коммерческое обозначение». В литературе высказывается мнение, что коммерческое обозначение «представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности[21]), например «Мерседес» или «Кока-кола[22]». Можно заключить, что коммерческое обозначение – это некое обозначение, помимо товарного знака, фирменного наименования.

Однако в Парижской конвенции по охране промышленной собственности предусмотрен только специальный порядок охраны товарного знака в силу признания его общеизвестным товарным знаком, но нигде не упоминается о коммерческом обозначении. Товарный знак признается общеизвестным, если он «по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов» (п. 1 ст. 6 bis). Товарный знак, общеизвестный он или малоизвестный, должен выполнять основную функцию: позволять потенциальному покупателю отличить конкретный товар от аналогичных. Международное бюро ВОИС в публикациях определяет товарный знак так: «Товарный знак представляет собой любое обозначение, которое индивидуализирует товары данного предприятия и помогает отличить их от товаров его конкурентов[23]». В одной из редакций ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров[24]» говорилось: «Товарный знак и знак обслуживания . – это обозначения, способные отличить соответственно товары и услуги . одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц». После внесения изменений и дополнений в указанный Закон формулировка изменилась: «Товарный знак и знак обслуживания . – обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг . юридических или физических лиц».

Если же знак признан компетентным органом государства общеизвестным, то от этого он не приобретает иных функций и не становится коммерческим обозначением. Более того, общеизвестность товарного знака, длительное его использование, введение во всеобщее употребление могут грозить утрате его различительной способности, в силу того что с товарным знаком будет ассоциироваться определенный вид товара. Такие примеры имеются: джинс как вид ткани, рубероид как покрытие, майонез как соус, ксерокс как вид копировального аппарата.

В результате трансформации товарного знака в обозначение для товаров определенного вида коммерческим обозначением товарный знак также не становится – по причине того, что он теряет свои различительные функции. Тогда права на знак у правообладателя могут прекратиться, и он будет не в силах запретить другим лицам использовать название всеобщего обозначения товара определенного вида. Поэтому правообладатель не сможет и передавать по договору права на такое обозначение.

Примененное в п. 1 ст. 1027 ГК РФ понятие («коммерческое обозначение») не является функционально самостоятельным. Оно не имеет содержания и не выражает устоявшегося понятия в области прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), как, например, термины «товарный знак», «знак обслуживания» (в том числе и общеизвестный), «фирменное наименование» и др.

Первоначально термин «коммерческое обозначение» был применен в ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (далее – Конвенция ВОИС), определяющей права, относящиеся к интеллектуальной собственности. В этой статье сказано, что «интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям .». Следует отметить, что в данном документе этот термин применен неудачно и имеет обобщающее значение, указывающее, по-видимому, на иные обозначения, которые могут быть использованы в торговле (коммерции) для идентификации товаров. В качестве примера такого обозначения, не указанного в Конвенции ВОИС, но выполняющего идентификационные функции, можно назвать наименования места происхождения товара или указания происхождения товара, которые названы в п. 2 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Указания происхождения товара и наименования места происхождения товара относят к понятию географических указаний. Они включают любое наименование, обозначение или другой знак, который относится к данной стране или к расположенному в ней месту, вследствие чего передается информация, что товары, маркированные этим указанием, изготовлены или происходят из этой страны или места (например, Россия, Германия, Франция, Япония и т.п.). Наименованием места происхождения товара является географическое название страны или места, которое служит для обозначения продукта, в ней созданного, качество и характеристики которого обязаны исключительно или особенно окружающей географической обстановке, включая природный и человеческий факторы (например, цейлонский чай, русский квас, карельская береза, якутские алмазы, оренбургский пуховый платок, гжель, палех, голландские тюльпаны, боржоми, херес, коньяк, рокфор и многие другие названия). Российское же законодательство использует только один объект – наименование места происхождение товара, включающий в себя и указание происхождения товара. В ст. 30 Закона о товарных знаках приводится такое определение: «Наименование места происхождения товара – обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта . или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами». Представляется, что в иной местности, чем та, которая обусловила «природные условия и людской фактор», аналогичные товары произвести невозможно, в противном случае это будут уже иные товары.