Весьма сложен вопрос о порядке назначения арбитражного управляющего в том случае, если должником и кредиторами представлены разные кандидатуры на эту должность, а также если существует конкуренция между кандидатурами, предложенными разными кредиторами. Действующий Закон и проект нового закона о банкротстве в принципиальном плане по-разному решают эту проблему. Прежде всего следует отметить, что в Законе от 19 ноября 1992 года назначение арбитражного управляющего рассматривается как прерогатива арбитражного суда не только в плане вынесения акта о назначении лица арбитражным управляющим, но и в плане подбора соответствующей кандидатуры. Должник и кредиторы вправе лишь предложить кандидатуры на эту должность (п. 4 ст. 12). Это означает, что при отсутствии предложений со стороны должника и/или кредиторов арбитражный суд не только вправе, но и обязан подобрать соответствующую кандидатуру и назначить ее арбитражным управляющим. По-иному этот вопрос решен в проекте. Суд не проявляет инициативы в подыскании кандидата на должность арбитражного управляющего, а ожидает представления кандидатур со стороны должника или кредиторов. При отсутствии предложений проект обязывает сделать представление государственный орган по делам о банкротстве.

И действующий Закон, и проект в случае наличия нескольких кандидатур для назначения арбитражным управляющим предусматривают назначение управляющего на конкурсной основе. Постановлением Совета Министров РФ от 20 сентября 1993 года № 926 "О Федеральном управлении по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом" предусмотрено право Федерального управления разрабатывать требования к уровню профессиональной подготовленности специалистов, претендующих на назначение арбитражными и конкурсными управляющими. Однако разработка таких требований не заменяет собой реализации предусмотренной законом конкурсной основы. И здесь возникают значительные сложности как сущностного, так и процессуального порядка. Понятно, что речь идет не о конкурсе как институте гражданского права. Арбитражному процессу, равно как и процессу гражданскому, практически неизвестно использование конкурсных начал (в указанном ранее смысле), зато в процессуальном законодательстве неуклонно реализуется принцип конкуренции, состязательности сторон. Представляется, что конкурсная основа при назначении арбитражного управляющего из нескольких кандидатур должна стать органичной частью арбитражного процесса. К сожалению, Арбитражный процессуальный кодекс не уточняет порядок конкурсного отбора кандидатов. В проекте же нового закона указано, что, если сторонами заявлено несколько кандидатур, арбитражный управляющий назначается арбитражным судом на конкурсной основе по представлению государственного органа по делам о банкротстве.

Очевидно, что такое решение далеко от совершенства. Вряд ли важнейший юрисдикционный вопрос может быть "вырван" из начавшегося арбитражного процесса по делу о банкротстве и передан на разрешение внесудебного органа. Действующее арбитражное процессуальное законодательство предпосылок для этого не содержит. Кроме того, необходимо учитывать, что государственный орган по делам о банкротстве может и сам выступать в процессе в качестве одного из кредиторов, что ставит иных кредиторов в заведомо неравное положение. Более точным представляется подход к этому вопросу, закрепленный в распоряжении Госкомимущества Российской Федерации от 4 марта 1994 года № 460-р "О некоторых мерах по реализации постановлений Правительства РФ о несостоятельности (банкротстве)". Этим актом территориальным агентствам Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве), утвердившим Положение о территориальном агентстве, предоставлено право определять с согласия кредиторов, выраженного решением их собрания, условия и критерии конкурса при назначении арбитражного управляющего. Однако организация и проведение конкурса должны быть все же поручены арбитражному суду, а не территориальному агентству.

В проекте анализируемого закона предрешен и вопрос о введении внешнего управления. Данная оздоровительная процедура вводится арбитражным судом при наличии бесспорных требований к должнику. Наличие бесспорных требований считается установленным, если: имеется решение суда о взыскании с должника денежных сумм; должник признал требования кредиторов либо не заявил в установленный срок возражений по предъявленным ему требованиям; дело о банкротстве возбуждено по заявлению должника (пп. 1, 2 ст. 14). Полагаем, что такое нормативное решение данного сложного узла вопросов, связанных с банкротством, будет более эффективно влиять на исход рассматриваемых судом дел.

На практике возникают сложности при реализации арбитражным управляющим своих функций, предусмотренных п. 6 ст. 12 Закона о банкротстве. Связано это с тем, что арбитражному управляющему предоставлены некоторые права (например, право отстранять руководителя от выполнения обязанностей по управлению предприятием-должником) еще до того, как собрание кредиторов утвердит разработанный им план проведения внешнего управления имуществом должника. Однако если собрание кредиторов не утвердит план, арбитражный суд вынужден будет вынести определение об отмене внешнего управления имуществом должника или оставить его в силе, назначив нового арбитражного управляющего. И как быть, если новый арбитражный управляющий не сочтет необходимым отстранить руководителя предприятия-должника от выполнения его обязанностей? Да и как вообще рассматривать действия арбитражного управляющего по слому существующей управленческой структуры предприятия-должника, пока нет утвержденного плана его действий по выводу предприятия из кризисного состояния? Разве реорганизация управления не является элементом указанного плана?

В Законе о банкротстве эти функции арбитражного управляющего разведены: план внешнего управления он обязан представить собранию кредиторов не позднее чем в трехмесячный срок со дня своего назначения.

Полагаем, что в этой части законодательство о несостоятельности (банкротстве) предприятий нуждается в изменении и дополнении. Следует четко определить правовой статус арбитражного управляющего, обозначить его функциональные права и обязанности в отношении имущества должника, кредиторов, третьих лиц.

В проекте нового закона о банкротстве рассматриваемая противоречивая проблема решается весьма радикальным образом. С введением внешнего управления собственник имущества (активов) должника и уполномоченный им орган, учредители (участники) должника лишаются права распоряжаться активами должника; арбитражным судом назначается арбитражный управляющий, а менеджер должника юридического лица отстраняется от управления. К арбитражному управляющему переходят правомочия всех органов должника юридического лица, за исключением правомочий, переходящих другим лицам (ст. 14, 16). Эффективность этих норм будет проверена правоприменительной практикой при условии, что новый закон о банкротстве будет принят. Но уже сейчас ясно, что в нем устраняется явный пробел действующего закона о банкротстве в части соотношения органов руководства и управления должника юридического лица и полномочий арбитражного управляющего. В арбитражной практике дело доходило до курьезов: при назначенном арбитражном управляющем должника и отстраненном руководителе Совет директоров акционерного общества-должника уполномочил вопреки требованию арбитражного управляющего "своего" представителя в арбитражный суд, где рассматривался спор о признании недействительным договора аренды государственного имущества, арендатором по которому был сам должник. Арбитражный же управляющий доказывал неполномочность указанного представителя при рассмотрении вопросов, связанных с имущественными активами должника, находящегося в режиме внешнего управления.